[ 趙樹文 ]——(2013-9-12) / 已閱18159次
內(nèi)容提要: ２００５年《日本公司法》明確規(guī)定了股份公司設立時董事制度，其核心在于通過公司設立時董事調(diào)查義務、報告義務及其對公司和第三人民事責任的規(guī)范，最終約束發(fā)起人和股東在公司設立時出資義務的履行。該制度對于推進我國公司法關于發(fā)起人、股東出資義務履行制度的完善進而更好地推進公司設立階段的資本監(jiān)管及公司債權(quán)人保護具有重要借鑒意義。
公司設立時發(fā)起人、股東的出資是公司資產(chǎn)信用的原始基礎，加強公司設立時發(fā)起人和股東出資的監(jiān)管是公司法的必然要求。為此，必須完善設立階段的公司資本監(jiān)管制度，因為“公司法的制度目的能否實現(xiàn)很大程度上取決于公司資本制度是否合理”。[1]２００５年《日本公司法》在取消最低注冊資本的行政管制后建立了設立時董事制度，該制度以設立時董事義務及其民事責任為支撐對公司設立時發(fā)起人、股東的出資行為發(fā)揮著重要的監(jiān)管功能。我國２００５年修訂后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）大大放松了公司設立階段資本的行政管制，但并未規(guī)定類似于日本公司設立時董事制度的替代性監(jiān)管制度，而２０１１年最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》［以下簡稱《〈公司法〉司法解釋（三）》］也未涉及該制度的具體構(gòu)建，因而依然需要從立法層面進行深入探討。有鑒于此，筆者擬對日本公司設立時董事制度進行剖析，并分析其對我國的借鑒作用，以期對我國公司法的理論和實踐有所助益。
一、日本公司設立時董事制度的內(nèi)容及功能
“設立時董事是指在公司設立之時成為公司董事的人。”[2]設立時董事制度是指關于設立時董事的產(chǎn)生、義務及其法律責任的制度體系。
（一）設立時董事制度的內(nèi)容
１．設立時董事的資格及產(chǎn)生方式
董事資格是指董事任職的條件，包括積極資格和消極資格，前者是指具備何種條件的人方可成為董事，后者是指法律對不可選為董事的限制性條件。[3]董事資格是確保董事適當履行其勤勉義務的重要基礎，《日本公司法》對設立時董事資格作出了要求，這種要求是從設立時董事主體的消極資格而言的，并且具體采用的是公司成立后董事的消極資格標準。《日本公司法》第３３１條規(guī)定股份公司成立后不具備成為董事資格的人無權(quán)被選為設立時董事。具體而言，這些消極資格主體主要包括法人、成年被監(jiān)護人、被保佐人以及被判處一定期間刑罰的人，等等。
設立時董事制度的產(chǎn)生方式因公司設立方式的不同而存在差異：（１）發(fā)起設立模式下的產(chǎn)生方式。根據(jù)《日本公司法》第３８條的規(guī)定，發(fā)起設立模式下的設立時董事有兩種產(chǎn)生方法，一是由已經(jīng)履行出資義務的發(fā)起人及時選舉，二是由公司章程直接加以規(guī)定。由發(fā)起人選舉的方式具體又分為兩種：第一種是在公司設立之際未發(fā)行種類股份的，直接由發(fā)起人過半數(shù)表決通過即可；第二種是在公司設立之際即發(fā)行類別股份的，由持有該類別股份的發(fā)起人過半數(shù)選舉。（２）募集設立模式下的產(chǎn)生方式。根據(jù)《日本公司法》第８８條的規(guī)定，募集設立模式下的設立時董事由公司創(chuàng)立大會選任產(chǎn)生，但當創(chuàng)立大會的目的是選舉兩人以上的設立時董事時，設立時股東可以要求發(fā)起人通過累積投票制選舉設立時董事的方法選舉董事，即設立時股東每一股份享有與擬選舉董事人數(shù)相同的投票權(quán)，既可以將其投給一個人也可以將其投給兩個以上的人，以得票多者當選。此外，當在公司設立之際即發(fā)行類別股份的，由持有該類別股份的發(fā)起人過半數(shù)選舉。
２．設立時董事的義務
（１）調(diào)查義務。對公司設立過程中發(fā)起人和股東的出資等相關事項的調(diào)查是設立時董事的首要義務，只有經(jīng)過詳細調(diào)查才能了解發(fā)起人和股東出資義務的履行狀況，才能向未及時、適當履行出資義務的發(fā)起人或股東進行催繳并將該具體情況向發(fā)起人或創(chuàng)立大會等進行通知或報告。根據(jù)《日本公司法》第４６條的規(guī)定，設立時董事在其產(chǎn)生后須毫不遲延地調(diào)查下列事項：一是公司設立時發(fā)起人和股東的現(xiàn)物出資與公司章程記錄的價格是否吻合；二是中介機構(gòu)出具的股東現(xiàn)物出資的財產(chǎn)價值證明是否適當；三是發(fā)起人和股東出資義務的履行是否完畢；四是股份有限公司設立的程序是否違反法令和公司章程。可見《日本公司法》對設立時董事調(diào)查義務的規(guī)定是全面的，不僅包括對發(fā)起人和股東出資義務的履行調(diào)查而且包括對是否有違反法令情形的調(diào)查，不僅包括對現(xiàn)物出資價值的調(diào)查還包括中介機構(gòu)出資證明以及發(fā)起人、股東出資義務是否履行完畢的調(diào)查。
（２）通知或報告義務。因公司設立方式的不同或者說是根據(jù)設立時董事產(chǎn)生方式的不同，設立時董事須履行通知義務或履行報告義務。根據(jù)《日本公司法》第４６條的規(guī)定，對發(fā)起設立的公司采取通知方式：在發(fā)起設立中設立時董事經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)公司設立時有違反公司法令或章程或不當事項時，應將該情況通知發(fā)起人；而當公司擬設立委員會時，應將上述情況及時通知設立時代表執(zhí)行官。根據(jù)《日本公司法》第９３條的規(guī)定，在募集設立中設立時董事應將上述情形向創(chuàng)立大會進行報告。這種通知或報告義務的履行有助于發(fā)起人、代表執(zhí)行官或者創(chuàng)立大會更好地了解公司設立中的出資完成情況以及是否有其他違反法令或公司章程的行為從而及時作出修正。
（３）選舉義務。根據(jù)擬成立的股份有限公司是設置董事會還是設置委員會，將設立時董事的選舉義務分為兩種。對設置董事會的公司，根據(jù)《日本公司法》第４７條的規(guī)定，設立時董事應以過半數(shù)來選舉設立時代表董事，并且在公司成立前可以將代表董事免職；對設置委員會的公司，根據(jù)《日本公司法》第４８條的規(guī)定，設立時董事要選舉提名委員會委員、監(jiān)察委員會委員、報酬委員會委員、公司執(zhí)行官，并且在公司成立前可以將上述人員免職。
３．設立時董事的責任
《日本公司法》在明確規(guī)定設立時董事義務的同時也對其規(guī)定了嚴格的責任。根據(jù)《日本公司法》第５２條的規(guī)定，設立時董事的責任分為兩種：
（１）對公司的責任。對公司的責任包括資本填補責任和懈怠損害賠償責任。對公司的責任非常嚴格，“不僅是董事違反法令或章程的結(jié)果產(chǎn)生的對公司損害賠償責任（懈怠損害賠償責任）和對公司資本的充實責任（資本填補責任），還包括恢復不動產(chǎn)所有權(quán)的真正的登記名義的義務之意的判決意見”。[4]首先，關于資本填補責任。資本填補責任是針對發(fā)起人、股東的現(xiàn)物出資和財產(chǎn)受讓等各種財產(chǎn)的價額不足而進行的規(guī)制。對資本填補責任的要求非常嚴格，“不僅在高估財產(chǎn)的情形下須承擔賠償責任，而且至公司成立時為止，財產(chǎn)的價額由于市場變動而降低的情形下，也需承擔該項責任”。[5]在發(fā)起設立時設立時董事承擔過失責任，只要其能夠證明已經(jīng)接受過檢查員對現(xiàn)物出資等的調(diào)查或者以其他方式證明其沒有懈怠其義務即可免責；在募集設立時設立時董事承擔無過失責任，“募集設立時，承認經(jīng)過調(diào)查員調(diào)查的免責，而不承認無過失的免責，即將其作為無過失責任”。[6]其次，關于懈怠損害賠償責任。懈怠損害賠償責任強調(diào)董事因其懈怠行為給公司帶來損害的賠償，這種賠償強調(diào)的是設立時董事的職務懈怠，如果能夠證明其在履行職務的過程中并不存在懈怠行為就可以免責，是典型的過失責任。
（２）對第三人的損害賠償責任。當設立時董事執(zhí)行職務有惡意或重大過失時應向包括債權(quán)人在內(nèi)的第三人承擔賠償責任，這也是資本充實責任在設立時董事身上的體現(xiàn)，該責任制度無疑對保護公司債權(quán)人等第三人的利益發(fā)揮著重要作用。設立時董事對第三人的損害賠償責任的核心在于該責任的定性以及具體的責任賠償范圍問題。關于董事對第三人的責任性質(zhì)，少數(shù)學者認為該責任是侵權(quán)責任，[7]并且“該責任程度可以視為比《民法》侵權(quán)行為的一般原則低”；[8]但日本學界的通說認為該責任是一種基于公司法的特別規(guī)定而區(qū)別于侵權(quán)責任的特別法定責任，[9]持有該學說的學者認為特別法定責任說能夠更好地約束董事勤勉義務的履行以及促進對第三人利益的保護。[10]而對設立時董事向第三人承擔損害賠償?shù)姆秶瑢W界依然存在爭議，“一種看法認為董事賠償損害的范圍應當包括間接損害和直接損害，另一種看法認為其范圍應當限制為直接損害，還有一種看法認為董事賠償?shù)牡谌说膿p害應該限制為間接損害”，[11]但占主導地位的“特別法定責任說”則主張“第三人的損害包括兩種情形：直接由懈怠任務所產(chǎn)生，或者因懈怠任務使得公司受到損害間接地給第三人帶來的損害”。[12]筆者認為，從對第三人特別是公司債權(quán)人保護的角度來看，直接的損害賠償和間接的損害賠償都應該被包含在內(nèi)，這樣就能夠給予第三人更有力的保護，同時也給設立時董事更大的壓力，通過增加違法成本迫使其更好地履行勤勉義務。
（二）設立時董事制度的功能分析
從上面的分析中可以看出，《日本公司法》關于設立時董事制度的規(guī)范是比較完備的，以董事的調(diào)查、報告義務為基礎規(guī)定了其對公司和債權(quán)人的直接民事責任，該義務責任體系作為日本公司治理中的“內(nèi)部統(tǒng)治系統(tǒng)”[13]設計無疑具有重要功能，具體如下：
１．促進股東出資義務的履行
設立時董事制度可以促進發(fā)起人、股東更好地履行其出資義務，這主要源自于該制度兩個方面的規(guī)定：一是設立時董事義務的規(guī)定，設立時董事的首要義務就是毫不遲延地調(diào)查發(fā)起人和設立時股東現(xiàn)物出資的實際價值、中介機構(gòu)的出資證明以及出資履行完成情況，這種調(diào)查義務使得發(fā)起人和股東虛假出資的行為面臨嚴格的制度審查，從而給予了發(fā)起人和股東強大的壓力迫使其客觀、公正、及時地履行出資義務；二是該制度規(guī)定董事將承擔發(fā)起人、股東出資不足的資本填補責任即董事彌補發(fā)起人和股東出資不足的差額，這便增加了設立時董事違反其調(diào)查義務的法律成本，迫使設立時董事更加勤勉地履行其調(diào)查義務從而更好地規(guī)范發(fā)起人、股東出資義務的履行。
２．增強對公司利益的保護
公司具有獨立人格的重要基礎在于公司擁有獨立財產(chǎn)，發(fā)起人和股東履行其出資義務之后其財產(chǎn)便成為公司財產(chǎn)，并且除非發(fā)生股份回購的特殊情形，否則不得抽回，因此發(fā)起人和股東的出資是公司財產(chǎn)的基礎，發(fā)起人和股東出資義務的履行情況直接關系到公司自身的利益。而設立時董事制度一方面通過設立時董事義務的規(guī)定監(jiān)督發(fā)起人和股東履行出資義務，另一方面又規(guī)定了設立時董事的資本填補責任和損害賠償責任，資本填補責任可以使公司避免遭受發(fā)起人和股東出資不實的損害，而損害賠償責任可以使公司因發(fā)起人和股東出資不足而受到的損害由設立時董事進行賠償，從而避免遭受進一步損害。
３．增強對公司債權(quán)人利益的保護
設立時董事制度作為董事制度體系的一個重要組成部分最初是為了讓經(jīng)營者確保公司業(yè)務運行的合法適當，“然而，企業(yè)經(jīng)營是否合法適當會影響到很多利害關系人，確保其處于正常軌道是非常重要的——隨著這一認識的普及，內(nèi)部制度系統(tǒng)的完善，作為一個新的框架被定為了另一個機能：為了監(jiān)督經(jīng)營而構(gòu)筑”。[14]因此，通過對設立時董事的監(jiān)督從而實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保護也是該制度的重要機能之一，一方面通過其具體職責、資本填補責任及對公司損害賠償責任的規(guī)定能夠更好地為債權(quán)人提供間接保護，另一方面通過其對第三人直接責任的規(guī)定，對公司設立階段因股東違反出資義務而給債權(quán)人造成的損害給予了更好的救濟。
４．使董事在公司設立階段的勤勉義務具體化
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