[ 于同志 ]——(2013-9-12) / 已閱12406次
根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。由于我國(guó)是成文法國(guó)家，法官判案的主要依據(jù)是制定法，如何參照指導(dǎo)性案例就值得研究。從案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)看，具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例依附于法律條文，體現(xiàn)為對(duì)特定法律條文的具體解釋，從而在法官尋找和發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的過(guò)程中，為其提供線索和指向，輔助法官找到恰當(dāng)?shù)闹贫ǚㄒ罁?jù)。但對(duì)法律條文的解釋可能不是一種，與特定法律條文關(guān)聯(lián)的指導(dǎo)性案例也可能不只一個(gè)，法官時(shí)常需要在兩種或兩種以上的解釋結(jié)論或相關(guān)指導(dǎo)性案例提供的指引中作出選擇。所以，運(yùn)用類比推理，通過(guò)案情的比對(duì)，找到與當(dāng)下待決案件最為接近的指導(dǎo)性案例，并將法律針對(duì)指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則轉(zhuǎn)用于該待決案件，便成為指導(dǎo)性案例參照適用的基本方式。
案情相似性的判斷
參照指導(dǎo)性案例判案的首要環(huán)節(jié)，是在與制定法條文相關(guān)聯(lián)的若干指導(dǎo)性案例中尋找到與待決案件最為相似的一個(gè)。這就需要對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例中的法律事實(shí)進(jìn)行分析和選擇，判斷兩者的案情相似性。
任何案件都有很多事實(shí)，但不是所有的案件事實(shí)都應(yīng)予比較、判斷。卡爾·拉倫茲說(shuō)，對(duì)兩個(gè)案件作相同的評(píng)價(jià)，是因?yàn)槎叩臉?gòu)成要件相類似。所謂構(gòu)成要件，是指與法律對(duì)特定問(wèn)題的評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)。[1]而構(gòu)成要件必然存在于一定的案件事實(shí)之中，所以，分析、研究案件事實(shí)以及與之密切關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，對(duì)準(zhǔn)確把握構(gòu)成要件具有重要的意義。在司法實(shí)踐中，法官所關(guān)注的具有可比性的案件事實(shí)，通常不是所有與案件有關(guān)的事實(shí)，只能是具有法律意義、成為法律評(píng)判對(duì)象的事實(shí)，尤其是有關(guān)根據(jù)法律確定案件事實(shí)性質(zhì)的關(guān)鍵點(diǎn)或爭(zhēng)議點(diǎn)，這就是構(gòu)成要件。[2]這種構(gòu)成要件的事實(shí)，在英美判例法中也被稱為必要事實(shí)，即對(duì)于形成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)，而其他的事實(shí)為非必要的事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)。必要事實(shí)往往決定著案件的性質(zhì)，故由前案的必要事實(shí)推導(dǎo)出來(lái)的裁判規(guī)則對(duì)后案的審判具有拘束力，而非必要事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)則沒(méi)有拘束力。[3]所以，判斷待決案件與某個(gè)指導(dǎo)性案例的相似性，主要看其必要事實(shí)。
筆者認(rèn)為，在待決案件與指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)的判斷上，應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)基本條件：（1）待決案件在所有必要事實(shí)上與指導(dǎo)性案例已經(jīng)判定的必要事實(shí)全都相一致。（2）待決案件與指導(dǎo)性案例的其他不同之處，不足以排斥或推翻上述法定評(píng)價(jià)。這些條件從正反兩方面對(duì)案件必要事實(shí)相似性的判斷作了限定。如果待決案件與指導(dǎo)性案例之間的必要事實(shí)經(jīng)過(guò)比較，滿足這兩個(gè)基本條件，那么，就可以認(rèn)為兩者的案情是相似的，就可以把法律針對(duì)指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于與指導(dǎo)性案例相類似的待決案件。
待決案件與指導(dǎo)性案例的案情比對(duì)的思路，體現(xiàn)了類比法律推理的運(yùn)用，其基本的方法與步驟大致如下：（1）列舉指導(dǎo)性案例（即源案例）的事實(shí)模式A的某些特征X、Y和Z；（2）歸納出處理事實(shí)A的法律原則是P；（3）列舉待決案件的事實(shí)模式B，有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（4）對(duì)事實(shí)A和B之間進(jìn)行比對(duì)，發(fā)現(xiàn)A和B之間的關(guān)聯(lián)性；（5）因?yàn)锳和B之間具有共同之處，所以B也適用A的法律規(guī)則P。[4]與英美國(guó)家的法官運(yùn)用歸納推理方式去分析、總結(jié)判決理由的復(fù)雜性相比，由于指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則前期已經(jīng)被案例編寫者以裁判要點(diǎn)的形式歸納、抽取出來(lái)，所以，具體的操作過(guò)程和難度就大大簡(jiǎn)化了，基本上可以省去第二個(gè)環(huán)節(jié)中比較復(fù)雜的歸納和提取裁判規(guī)則的活動(dòng)。而不需要像英美國(guó)家的法官那樣花費(fèi)大量功夫去發(fā)現(xiàn)與理解為什么這樣處理源案例的原則或規(guī)則，法官可以集中精力結(jié)合裁判規(guī)則對(duì)指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)進(jìn)行總結(jié)和列舉，并對(duì)照當(dāng)下待決案件的必要事實(shí)，來(lái)比對(duì)兩者之間的異同，據(jù)此確定是否可以參照該指導(dǎo)性案例判案。
值得注意的是，運(yùn)用指導(dǎo)性案例意味著法官無(wú)法直接從法律條文中通過(guò)演繹推理的方法直接得出案件的裁判結(jié)論，同時(shí)也無(wú)法通過(guò)歸納推理解決問(wèn)題，所以要以類比推理作基礎(chǔ)，在眾多先前案例中選擇最具有相似性的指導(dǎo)性案例來(lái)指導(dǎo)待決案件的審判。類比推理作為辯證推理的一種，側(cè)重于對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。因此，包含價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等內(nèi)容的情勢(shì)權(quán)衡原則在認(rèn)定案件相似性的過(guò)程中具有了重要的實(shí)際意義。
從指導(dǎo)性案例的運(yùn)作過(guò)程看，待決案件的事實(shí)與特定指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)之間很難完全吻合。當(dāng)前后案件的事實(shí)不完全相同時(shí)，法官時(shí)常需要使用類推的方法，按照縮小廣泛或者擴(kuò)展狹窄的原則，對(duì)用以認(rèn)定案件的某些重要事實(shí)進(jìn)行人為的增減，據(jù)此來(lái)確定指導(dǎo)性案例的適用。如果待決案件的事實(shí)與兩個(gè)以上的指導(dǎo)性案例關(guān)聯(lián)，則需要在它們之間選擇與待決案件的重要事實(shí)相同或類似性程度最高的一個(gè)作為參照適用的依據(jù)。但是，案件事實(shí)之間的類比點(diǎn)及其相似性，并不能藉由直觀的方式獲取，相似性的判斷在很大程度上還要依靠于法官自身的決斷，即取決于權(quán)力的分配和運(yùn)用。[5]換言之，兩個(gè)案件之間是否可作類比適用，并非由外部觀察到其有達(dá)到某種物理程度的相似性，而是要從內(nèi)涵上認(rèn)知到其有規(guī)范評(píng)價(jià)意義的相同性。[6]為了保證案件裁判的公正性，法官需要根據(jù)情勢(shì)權(quán)衡原則，綜合運(yùn)用價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等方法與思路作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和判斷。在這一過(guò)程中，案件的必要事實(shí)及其體現(xiàn)的法律關(guān)系、案件背后的訴訟目的、判案理由、當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境、判決的社會(huì)效果、案例的基本方向、對(duì)事實(shí)的評(píng)析、最新的學(xué)術(shù)研究成果、相關(guān)法律規(guī)定等方面，都可能是法官應(yīng)予考慮的因素。
由此可見，案件相似性的判斷過(guò)程，就是按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在若干具有關(guān)聯(lián)性的指導(dǎo)性案例中選擇、確定與待決案件事實(shí)最為接近、裁判效果最好的一個(gè)，從而參照適用。為了找到這樣的指導(dǎo)性案例，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾點(diǎn)：
首先，全面掌握案件事實(shí)，吃透案情。這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、判斷案件相似性以及進(jìn)行類比推理的前提條件。案件事實(shí)的建構(gòu)具有一定的人為色彩，并不是一個(gè)單純的客觀描述過(guò)程，在形成案件事實(shí)的同時(shí)，法官就在考量個(gè)別事實(shí)在法律上的可能意義。[7]所以，只有對(duì)相關(guān)指導(dǎo)性案例以及待決案件的事實(shí)及案情全面掌握，了然于心，才有可能順利地進(jìn)行案情及構(gòu)成要件的比對(duì)，對(duì)其相似性作出恰當(dāng)?shù)呐袛啵⒁灶惐韧评頌榛A(chǔ)，通過(guò)對(duì)比案件的相似性而發(fā)現(xiàn)可供參照適用的恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例。
其次，從案件的必要事實(shí)及實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來(lái)判斷。一個(gè)案件的事實(shí)要素涉及方方面面，在案情比對(duì)時(shí)又不能也不應(yīng)當(dāng)全部地、逐一地進(jìn)行，應(yīng)注意區(qū)分案件的必要事實(shí)與非必要事實(shí)，避免因過(guò)于拘泥紛繁的非必要事實(shí)，而放棄了從整體上對(duì)案情作出判斷。應(yīng)當(dāng)注意把握案件的必要事實(shí)及形成判決基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上判斷指導(dǎo)性案例中法律解釋方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)性理由，進(jìn)而決定是否適用該指導(dǎo)性案例。
最后，正確處理事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值之間的關(guān)系。指導(dǎo)性案例的適用不僅是一門知識(shí)，也是一門技藝，需要法官在事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值之間不斷地尋覓。在實(shí)際運(yùn)用中，要注意準(zhǔn)確判斷案件的相似性，結(jié)合待決案件的具體情況客觀地評(píng)價(jià)指導(dǎo)性案例的解釋結(jié)論，并立足于法律的基本精神、立法目的和預(yù)設(shè)價(jià)值，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，全面把握，審慎認(rèn)定，權(quán)衡情勢(shì)，作出判斷，確保運(yùn)用指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律推理的實(shí)質(zhì)合理性，推動(dòng)待決案件法律適用及裁判結(jié)果的正當(dāng)性。
指導(dǎo)性案例的援用
一般說(shuō)來(lái)，任何生效判決的法律效力都是直接針對(duì)特定案件本身的，不會(huì)涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而援引入其他案件的審理過(guò)程，才有可能對(duì)其他案件的裁判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒(méi)有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說(shuō)現(xiàn)實(shí)審判已參照指導(dǎo)性案例了。而且，如果指導(dǎo)性案例不能被法官在裁判文書中引用，法官就可以不理會(huì)指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人、律師以及檢察官也會(huì)覺(jué)得它對(duì)當(dāng)下的案件沒(méi)有意義而不予重視，這樣只會(huì)導(dǎo)致指導(dǎo)性案例如同目前一些法院發(fā)布的典型案例一樣，僅僅是形式上的指導(dǎo)，并無(wú)實(shí)質(zhì)性的意義。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看，姑且不論英美普通法體系中，法官經(jīng)常將先例直接作為案件裁判的法律依據(jù)，即便是大陸法系國(guó)家，將判例引入法院判決的情形也比比皆是，這正體現(xiàn)了其判例的事實(shí)拘束力。同樣的道理，對(duì)于指導(dǎo)性案例而言，法官?zèng)Q定適用指導(dǎo)性案例對(duì)待決案件進(jìn)行處理，最終也要體現(xiàn)為援用指導(dǎo)性案例并在裁判文書中加以適當(dāng)?shù)谋硎觥?br>
此外，在我國(guó)，在裁判文書中明確地引用法官參照適用的指導(dǎo)性案例，其意義還不止于落實(shí)指導(dǎo)性案例的效力。在筆者看來(lái)，它至少還可能起到以下實(shí)際作用：（1）可以讓當(dāng)事人全面地了解案件裁判的真正理由，落實(shí)司法公開原則，從而促使當(dāng)事人息訴服判。（2）可以保持人民法院審判的一致性和連貫性，推動(dòng)法律適用的統(tǒng)一，貫徹社會(huì)主義法治原則。（3）可以增強(qiáng)裁判文書的說(shuō)理性，提高司法的公信力和審判效率。（4）有助于法律人共同體整合司法經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)等。
那么，指導(dǎo)性案例在裁判文書中如何援用呢？換句話說(shuō)，具有指導(dǎo)意義而被援用、需要參照?qǐng)?zhí)行的是針對(duì)相應(yīng)案件事實(shí)所作出的判決的具體內(nèi)容，是案例中說(shuō)明判決結(jié)果賴以確立的法律主張的理由，還是案例經(jīng)司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)法律問(wèn)題或觀點(diǎn)加以抽象和概括而形成的裁判規(guī)則或者裁判要旨。對(duì)此，我國(guó)的法學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)，兩大法系國(guó)家的判例實(shí)踐也做法不一。[8]從司法實(shí)踐看，大家普遍重視案例的裁判要旨或者說(shuō)裁判規(guī)則。最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例中，明確地歸納出案例的裁判要點(diǎn)。筆者理解，指導(dǎo)性案例本質(zhì)上屬于個(gè)別性指引，而非規(guī)范性指引，其案件事實(shí)本身是特定的、個(gè)體的；但是，指導(dǎo)性案例屬于類型化的案例，依據(jù)案件事實(shí)適用法律的過(guò)程及其結(jié)論所形成的裁判要點(diǎn)，應(yīng)是非特定的、非個(gè)體的，由此對(duì)同一類的相似案件便具有了普遍指導(dǎo)意義。所以，指導(dǎo)性案例的效力內(nèi)容更多地（而不是唯一地）體現(xiàn)為從法律適用過(guò)程中提煉出來(lái)的裁判要點(diǎn)對(duì)一定范圍內(nèi)的案件的指導(dǎo)，類似于英美判例法中具有拘束力的判決理由。
當(dāng)然，我們也要認(rèn)識(shí)到單純地關(guān)注裁判要點(diǎn)的局限性。因?yàn)榘咐帉懻卟⒉灰欢ㄊ前讣鲗彿ü伲们也徽撈淇赡艽嬖趯?duì)裁判要點(diǎn)歸納不準(zhǔn)、提取不當(dāng)?shù)那闆r，由于案例指導(dǎo)規(guī)則具有的高度概括性和抽象性，省略了鮮活的案件事實(shí)，可能會(huì)遺漏案例本身具有指導(dǎo)性的一些法律命題，而導(dǎo)致人們對(duì)案例理解與適用上的片面性。所以，在重點(diǎn)關(guān)注指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)的同時(shí)，也不能忽視案例本身在事實(shí)認(rèn)定、判決說(shuō)理與案例評(píng)析等其他方面可能具有的更為豐富的法律信息，通常應(yīng)當(dāng)將裁判要點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的整體結(jié)合起來(lái)理解與運(yùn)用。
從筆者的調(diào)研情況看，在實(shí)踐中，法官們也愿意關(guān)注案例裁判要旨或裁判規(guī)則以外的其他法律資源，比如作為指導(dǎo)性案例的判決書原文，特別是這些判決書原文中的法律論證或推理部分，他們期望從中找到可用于當(dāng)下待決案件的裁判思路、推理方法等。所以，指導(dǎo)性案例的援用雖然重點(diǎn)在于裁判要點(diǎn)，但又不能拘泥這一點(diǎn)，而忽視了案例中其他更為豐富的內(nèi)容。在具體運(yùn)用指導(dǎo)性案例時(shí)還應(yīng)當(dāng)將裁判要點(diǎn)與案例整體結(jié)合起來(lái)把握，只有這樣才能準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)與理解指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義。
我國(guó)是成文法國(guó)家，成文法是正式的法律淵源，而指導(dǎo)性案例不是。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例本身不具有法律拘束力，故不能作為裁判依據(jù)來(lái)援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認(rèn)真對(duì)待的。裁判的核心實(shí)際上就是法官的說(shuō)理論證。如果運(yùn)用指導(dǎo)性案例強(qiáng)化法官的說(shuō)理論證，顯然有助于提升裁判的說(shuō)服力和權(quán)威性。最高法院和最高檢察院組織編撰的《中國(guó)案例指導(dǎo)》叢書在前言中曾指出過(guò)：“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用”。這也從一個(gè)側(cè)面肯定了指導(dǎo)性案例作為裁判說(shuō)理的理由而援引的意見。其引用的模式就是：由于指導(dǎo)性案例是這樣理解和適用法律的，而本案的情形與指導(dǎo)性案例相同或類似，所以，本案也應(yīng)當(dāng)像指導(dǎo)性案例一樣理解和適用法律，從而作出相對(duì)一致的裁判。
我國(guó)裁判文書的文風(fēng)取向一直注重格式、語(yǔ)言簡(jiǎn)潔且篇幅較小。在裁判文書中援引指導(dǎo)性案例，不可能也不應(yīng)當(dāng)是引用案例整體，而主要是引用指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，引用指導(dǎo)性案例應(yīng)以不在裁判文書中表述案情比對(duì)理由為宜，只需要揭示本裁判援引的指導(dǎo)性案例的名稱和編號(hào)，以及指導(dǎo)性案例的具體指導(dǎo)規(guī)則即可。這在兩大法系國(guó)家也大體如此。法官適用或遵從的不是判例的整體，而主要是判例中蘊(yùn)含的裁判規(guī)則，所以，無(wú)論是大陸法系還是英美法系的法官在援引判例判案時(shí)一般都只在裁判文書中指出判例的名稱及出處，并不將其適用判例的全部思維過(guò)程表述出來(lái)。[9]
引述指導(dǎo)性案例的重點(diǎn)雖是裁判要點(diǎn)，但準(zhǔn)確理解和把握指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義，又不能完全脫離指導(dǎo)性案例所依托的案件事實(shí)和關(guān)鍵證據(jù)、裁判的說(shuō)理論證以及案例的評(píng)析等內(nèi)容。而我們所說(shuō)的指導(dǎo)性案例可以作為判決理由加以援引，援引的不僅是指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果，更是其裁判的論說(shuō)依據(jù)。所以，法官在裁判文書中雖然不用詳細(xì)表述案情比對(duì)理由，但在形成裁判結(jié)論的過(guò)程中，例如，合議庭合議時(shí)，有必要詳細(xì)討論指導(dǎo)性案例的具體運(yùn)用過(guò)程，包括案情如何比對(duì)、裁判規(guī)則如何理解以及如何適用于當(dāng)下待決案件等，并記錄在合議筆錄中備查；對(duì)特別復(fù)雜的案情比對(duì)，甚至有必要另行制作案情比對(duì)意見留存于本案的附卷。
在裁判文書中引述只是指導(dǎo)性案例援用的一方面，不僅如此，在法庭審判中，當(dāng)事人、律師和檢察官都可以使用指導(dǎo)性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的理由、依據(jù)，法官也應(yīng)在裁判文書中對(duì)他們提出的適用或不適用具體指導(dǎo)性案例的意見進(jìn)行回應(yīng)，闡明適用、不適用或排除適用指導(dǎo)性案例的理由，以及引用相關(guān)指導(dǎo)性案例來(lái)論證案件裁判結(jié)果等。從大陸法系國(guó)家來(lái)看，判例援引的前提是對(duì)訴爭(zhēng)案件與判例之間的類似性程度有著正確的判斷。由于中國(guó)案例指導(dǎo)制度重點(diǎn)關(guān)注法律適用的合理性論證，且案例本身主要體現(xiàn)為具有抽象性和形式性的裁判規(guī)則，其事實(shí)與結(jié)論之間的聯(lián)結(jié)要求一般不像事實(shí)與規(guī)范交織在一起的英美判例法那樣嚴(yán)格，那樣充滿技藝性，因此，在類似性的判斷上，一般不會(huì)存在較大的識(shí)別困難。
指導(dǎo)性案例的排除適用
在適用指導(dǎo)性案例判案的過(guò)程中，當(dāng)出現(xiàn)一些情形時(shí)還需要繞開具有事實(shí)拘束力的指導(dǎo)性案例，從而排除該指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)。從普通法的運(yùn)作實(shí)踐看，出現(xiàn)以下兩種情況應(yīng)排除判例的適用：一是前后案件不同。判例適用的前提是待決案件與其在必要案件事實(shí)及法律關(guān)系上具有實(shí)質(zhì)的相似性。如果待決案件與先前的某一個(gè)判例經(jīng)過(guò)比對(duì)，不具有相似性，則可以排除適用。美國(guó)學(xué)者拉特認(rèn)為，有5種情況應(yīng)被區(qū)分：事實(shí)不同；法律爭(zhēng)議不同；實(shí)際的判決理由比被主張的理由寬或窄；判決可以在不同的背景下解釋；社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或其他情況不同。[10]二是發(fā)現(xiàn)判例規(guī)則存在缺陷。通常以下情況要作為遵循的例外：錯(cuò)誤的先例；沖突的先例；過(guò)時(shí)的先例；沒(méi)有理由的先例；疏忽做出的先例等。[11]普通法理論認(rèn)為，判例的接納與排除不僅是一門知識(shí)，更是一門技藝。特別是面對(duì)先例在進(jìn)退維谷的選擇中，更需要這種技藝的發(fā)揮。
一般而言，運(yùn)用先例的技巧主要包括對(duì)不太受歡迎但卻是必要的先例的接受和對(duì)應(yīng)當(dāng)適用但被認(rèn)為是有必要區(qū)分的先例的規(guī)避，而后者更是經(jīng)常發(fā)生的情形。卡爾·盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》一書中選取了64個(gè)判例，從中提出了美國(guó)上訴法院遵循先例、規(guī)避已判決和一些正確的但不常見的運(yùn)用材料或技巧的方法。其中，遵循先例的方法包括:（1）自覺(jué)控制或縮小堅(jiān)持或遵循先例的后果的方法；（2）通過(guò)簡(jiǎn)單的依據(jù)或者已決事項(xiàng)的方法所獲得的選擇范圍；（3）遵循權(quán)威先例時(shí)大部分自覺(jué)傾向于更為簡(jiǎn)單的創(chuàng)造方式之多樣性；（4）材料應(yīng)用過(guò)程中的重要擴(kuò)展或改變方向。規(guī)避已判決的方法包括：（1）不承擔(dān)對(duì)未來(lái)負(fù)責(zé)任的規(guī)避：合法技巧；（2）無(wú)責(zé)任感的規(guī)避：非法技巧；（3）明確的限制和縮小范圍；（4）抹殺先例。不常見的方法包括從舊材料中另起爐灶、擴(kuò)大淵源或技巧的標(biāo)準(zhǔn)等。[12]由此可見，英美判例法的運(yùn)作過(guò)程確實(shí)充滿了技藝性。
相比較而言，我國(guó)指導(dǎo)性案例的適用過(guò)程應(yīng)不至于如此復(fù)雜。因?yàn)椋ü龠\(yùn)用指導(dǎo)性案例重點(diǎn)關(guān)注的是案例指導(dǎo)規(guī)則，而該規(guī)則通常已經(jīng)事先被案例發(fā)布的法院從案件事實(shí)及裁判中歸納并抽取出來(lái)，適用指導(dǎo)性案例甚至可以像適用司法解釋一樣，省去了英美法系法官適用先例的復(fù)雜、繁瑣。后者既要在事實(shí)與規(guī)則水乳交融的眾多判例中找到據(jù)以遵循的先例，還要對(duì)先例規(guī)則進(jìn)行歸納、提取和遵照適用。當(dāng)然，由于案例指導(dǎo)規(guī)則的抽象性及其不周延性，后案法官顯然又不能完全脫離具體的案件事實(shí)去理解和適用該規(guī)則，普通法體系下的判例識(shí)別問(wèn)題，在我國(guó)案例指導(dǎo)實(shí)踐中仍一定程度上存在。指導(dǎo)性案例要真正發(fā)揮作用，還有賴于法官的能動(dòng)適用，盡管“在某種程度上，判決先例可主張其享有正確性推定，但法官不可不假思索地信賴它，如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷”。[13]所以，在司法實(shí)踐中，當(dāng)前后案件不同以及發(fā)現(xiàn)案例指導(dǎo)規(guī)則缺陷而需要排除指導(dǎo)性案例的適用時(shí)，我們可以借鑒英美判例法的一些識(shí)別與排除技巧，合理地避開不當(dāng)?shù)幕虼嬗腥毕莸闹笇?dǎo)性案例的實(shí)際指導(dǎo)，“從而在表面上不以推翻原判決來(lái)表達(dá)法院的看法，但事實(shí)上已經(jīng)改變了原判決的拘束力范圍”。[14]
1．區(qū)別前后案。即盡量找出目前待決案件與指導(dǎo)性案例在案件事實(shí)上的差異性，從而排除該指導(dǎo)性案例的適用。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性在于其所確立的指導(dǎo)規(guī)則或法律解決方法的合理性，而該指導(dǎo)規(guī)則或解釋方案之合理性的基礎(chǔ)是案件事實(shí)。一旦案件事實(shí)的條件發(fā)生變化，則據(jù)此確立的指導(dǎo)規(guī)則或解釋方案的合理性勢(shì)必因?yàn)樵摋l件的改變或喪失而失去了合理化基礎(chǔ)。如勉強(qiáng)參照該指導(dǎo)性案例判案，將可能導(dǎo)致判決的不公正，故需要排除適用。
2．指出指導(dǎo)性案例規(guī)則的模糊或不明之處，拒絕遵從該指導(dǎo)性案例，從而排除其對(duì)待決案件的適用，或者對(duì)其作出釜底抽薪式的解釋，即案例從表面看仍具有指導(dǎo)性，但該指導(dǎo)性已被賦予新的含義，引出新的規(guī)則。
3．宣布指導(dǎo)性案例與法律的基本原則相沖突，從而直接避開該指導(dǎo)性案例的適用。
4．在指導(dǎo)性案例發(fā)生沖突時(shí)選擇其一從而避開其他不當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例的適用，包括選擇指導(dǎo)性案例從而避開了較低級(jí)別的參考性案例，選擇在后的指導(dǎo)性案例從而避開在前的指導(dǎo)性案例等。
5．因原有指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則被制定法所直接吸收、推翻或替代而不再適用該指導(dǎo)性案例。
6．直接宣布案例的指導(dǎo)性已過(guò)時(shí)，不再適應(yīng)于司法、社會(huì)的實(shí)際需要或者其適用法律是不當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的，而代之以新的指導(dǎo)性案例等。
一般說(shuō)來(lái)，指導(dǎo)性案例一旦確定，便具有了縱向的事實(shí)拘束力及一定的橫向說(shuō)服力，各級(jí)法院不得非經(jīng)法定程序任意否決或拒絕適用。所以，對(duì)指導(dǎo)性案例的排除，必須慎而又慎，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別地防止惡意的規(guī)避適用。對(duì)此，我們可以借鑒意大利的區(qū)分論證責(zé)任制度、德國(guó)的判例背離報(bào)告制度以及德、日的嚴(yán)格審理程序制度等，通過(guò)構(gòu)建以下保障機(jī)制，予以必要的規(guī)制：
首先，如果法官參照了指導(dǎo)性案例判案，可視為其已經(jīng)履行了說(shuō)明裁判理由的義務(wù)；如果拒絕或排除指導(dǎo)性案例所表達(dá)的法律解釋規(guī)則或解決方案，則必須提出特別妥當(dāng)?shù)摹⒊浞值睦碛蓙?lái)論證自己的判決，否則不能拒絕或排除指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)。
其次，當(dāng)法官要背離指導(dǎo)性案例，尤其是若干連續(xù)一致的指導(dǎo)性案例而另行判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告給上級(jí)法院以接受監(jiān)督。非經(jīng)報(bào)告的背離判決，可以構(gòu)成當(dāng)事人上訴、檢察院抗訴以及二審改判或者發(fā)回重審乃至提起再審的事由。當(dāng)然，二審或再審是否因此需要改判或發(fā)回重審，還應(yīng)當(dāng)從程序公正的角度，根據(jù)刑事訴訟法及最高法院有關(guān)審判程序及證據(jù)使用的規(guī)定，區(qū)別情況分別處理。
再次，進(jìn)一步嚴(yán)格審理程序。背離指導(dǎo)性案例判決的案件，原則上應(yīng)由審判員組成的合議庭審理，并提請(qǐng)本院審判委員會(huì)審議決定等。
注釋:
[1]［德］卡爾•拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁(yè)。
[2]張騏：“論尋找指導(dǎo)性案例的方法——以審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)”，載《中外法學(xué)》2009年第3期。
[3]潘維大、劉文琦：《英美法導(dǎo)論》，法律出版社2002年版，第58-61頁(yè)。
[4]［美］凱斯•R•孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第77-78頁(yè)。
[5]林立：《法學(xué)方法與德沃金》，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第77頁(yè)。
[6]陳林林：《裁判的進(jìn)路與方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第127頁(yè)。
[7]于同志：《刑法案例指導(dǎo)：理論•制度•實(shí)踐》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第144頁(yè)以下。
[8]胡云騰、于同志：“案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問(wèn)題研究”，載《法學(xué)研究》2008年第6期。
[9]董皞主編：《中國(guó)判例解釋構(gòu)建之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第215頁(yè)。
[10] Michael. F. Rutter, The Applicable Law in Singapore and Malaysia: A Guide to Reception, Precedent and the Sources of Law in the Republic and Singapore and the Federation of Malaysia, Malayan Journal Pte Ltd., Singapore,1989, pp.27-28.
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