[ 洪雅琴 ]——(2013-9-20) / 已閱20668次
信義義務是現(xiàn)代公司法的核心制度之一，信義義務包括注意義務和忠實義務。我國2005年修訂的《公司法》借鑒了該制度，《公司法》第148條明文規(guī)定了董事、高管對公司負有忠實義務和勤勉義務（我國學者認為勤勉義務就是指公司法理論中的注意義務。[ 甘培忠：《公司控制權的正當行使》，法律出版社2006年版，第193頁。]）。
一、董事、高管的忠實義務
《公司法》第149條規(guī)定了董事、高管人員違反忠實義務的具體表現(xiàn)形式，即董事、高管人員將自己的利益置于股東和公司利益之上，利用職權為自己謀取私利。忠實義務，是指董事、高管必須以公司的利益為目的為其最高目標和全部期望，不得在履行職責時摻雜自己的個人私利或為第三人謀取利益，不得使個人的利益和公司的利益發(fā)生沖突的操守標準或要求。[ 甘培忠：《公司控制權的正當行使》，法律出版社2006年版，第189頁。] 忠實義務是對董事、高管品德上的要求，他們必須盡力避免利益沖突，不得奪取公司機會。[ 鄧峰：《領導責任的法律分析——基于董事注意義務的視角》，載《中國社會科學》2003年第3期。] 忠實義務是一種信賴義務，公司基于對董事、高管品德的信賴，才委任其為公司管理事務。
我國《公司法》僅規(guī)定董事、高管在任職期間，應當遵守忠實義務，這種義務是法定的義務。對于董事、高管人員離任后是否應當繼續(xù)承擔忠實義務，《公司法》未作規(guī)定。董事、高管任職期間而產(chǎn)生的權利和影響，不會在其離任后馬上自動消失，如果其離任后不當使用，可能會損害公司的利益。盡管《公司法》對離任董事、高管是否應當承當忠實義務未作規(guī)定，但是董事、高管同時也是與公司存在雇傭關系的勞動者，公司可以依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，約定競業(yè)限制，以此來要求董事、高管在離任后的一定期間內(nèi)仍然要對公司承擔忠實義務。
二、董事、高管的勤勉義務
《公司法》第150條對勤勉義務做了具體的規(guī)定。勤勉義務，是指董事、監(jiān)事、高管在處理公司事務時，應盡到如同一個謹慎的人處于同等地位與情形下對其所經(jīng)營的事項所給予的注意一樣的謹慎義務。即董事、高管在作為業(yè)務執(zhí)行者和經(jīng)營者處理公司事務時，應當懷有善意，并從公司的最大利益出發(fā)來考慮問題。[ 王保樹：《論股份公司控制股東的義務與責任》，載《法學》2002年第2期。] 勤勉義務是對董事、高管能力上的要求，要求董事、高管為股東和公司的最大利益而盡心盡力。勤勉義務是一種管理義務，要求董事、高管在管理公司事務時，運用自己的才能、知識、技能和經(jīng)驗為股東和公司創(chuàng)造價值。
我國《公司法》第148條雖然規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員的勤勉義務，但是對于勤勉義務的判斷標準未作具體規(guī)定，僅在《公司法》第150條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”《公司法》第113條第3款規(guī)定“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任”。上述規(guī)定是對勤勉義務的基本要求。
在目前的司法實踐中，法院在審查董事、高管的行為是否符合勤勉義務的要求時，一般不對董事、高管的行為做實質(zhì)性審查，而是通過認定董事、高管的行為是否是正常經(jīng)營行為或公司行為，來認定其是否符合勤勉義務的要求。即法院在審理具體案件中，首先審查董事、高管的行為進行程序性審查，如果董事、高管的經(jīng)營行為程序合法且屬于正常經(jīng)營的范圍，法院一般就認為董事、高管符合了勤勉義務的要求，就不再對其行為的合理性進行實質(zhì)性審查。如果能夠證明董事、高管的行為不符合正常經(jīng)營行為的標準，法院才會對其經(jīng)營行為的合法性作實質(zhì)性審查。
目前的司法實踐中，法院是一般是從以下三方面來認定董事、高管的正常經(jīng)營行為：
1、董事、高管實施了管理公司的行為。
2、董事、高管實應當在法律或章程的授權范圍內(nèi)實施管理公司的行為。
董事、高管的行為必須符合法律或公司章程的授權，董事、高管只有獲得了正當?shù)氖跈啵拍苁艿秸＝?jīng)營行為的保護。法院對董事、高管是否獲得正當授權的審查，一般是進行概括性審查。作為原告的股東或公司對董事、高管超出正當授權范圍的行為承擔舉證責任。
3、董事、高管應當以公司的最大利益為前提實施管理公司的行為。
法院認為以公司最大利益為前提是正常經(jīng)營行為的應有之意，法院只要查證了董事、高管是在正當授權范圍事實了管理公司的行為，就當然認定其是為了公司最大利益而實施管理行為。
根據(jù)上述標準，只要董事、監(jiān)事在其正當?shù)氖跈喾秶鷥?nèi)實施管理公司的行為，就認為其盡到了勤勉義務，除非原告能夠舉證證明其有嚴重的越權行為。但是正當授權只是盡到勤勉義務的一個前提，法院在確認董事、高管具有正當授權后，也應當審查董事、高管在實施管理公司的行為時是否存在過錯，即其是否具有決策能力以及其勤勉的程度。
三、董事、高管違反信義義務的民事責任
我國《公司法》對董事、高管人員違反信義義務所應承擔的法律責任作了規(guī)定，公司有權要求違反信義義務的董事、高管人員承擔民事責任。
1、歸入權。
歸入權，是指公司可以要求董事、高管人員將違反忠實義務的收入、報酬歸于公司，我國《公司法》第149條規(guī)定了公司有權對董事、高管人員違反忠實義務的所得收入行使歸人權。公司法將董事競業(yè)的交易視為公司的交易。歸入的競業(yè)所得收人，包括：（1）董事、高管為個人利益經(jīng)營而獲得的收入；（2）董事、高管為他人利益而獲得的收入。
但是，我國《公司法》并未規(guī)定行使歸入權的期限。可以根據(jù)我國實情況，借鑒國外立法，規(guī)定公司應當在知道或應當知道董事、高管獲得競業(yè)收入或實施競業(yè)交易之日起一年內(nèi)行使歸入權。
2、賠償損失。
根據(jù)《公司法》第150條“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”的規(guī)定，董事、高管違反信義義務的，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。董事、高管承擔違反信義義務賠償責任具有三個要件：
（1）董事、高管在履行公司職務。
董事、高管在履行公司職務時，才對公司承擔信義義務，是追究其違反信義義務的賠償責任的前提。
（2）董事、高管的行為違反了信義義務。
《公司法》第150 條規(guī)定董事、高管的行為必須“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”，才可能承擔違反信義義務的賠償責任。
（3）董事、高管違反信義義務的行為必須給公司造成損失。
《公司法》第150 條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為，必須“給公司造成損失”，相關的管理人員才應當承擔賠償責任。可見，在董事、高管違反信義義務的案件中，“損失”的承受者是公司，而不是股東。
財產(chǎn)損失又可分為直接損失和間接損失。但是從《公司法》第150條來看，損失包括直接損失是肯定的，但是是否包括間接損失，法律并沒有明確界定。間接損失是一種預期損失，在實踐中難以證明和計算，且法律又沒有明確規(guī)定包括間接損失，法院在判決時，如公司無法舉證證明存在間接損失，一般都得不到法院的支持。那么，立法機關在制定該條時的立法目的就是是補償性的還是懲戒性的，需要立法機關進一步明確。
（4）違反信義義務的行為和損失之間的因果關系。
董事、高管違反信義義務的行為和公司損失之間必須存在著因果關系，即違反信義義務是造成損害的近因，責任才能成立。原告舉證證明“職務行為、違反信義義務、公司遭受損失”相對較容易，作為原告的通常都是小股東，他們一般并不參與公司的日常管理，在涉及公司行為的復雜交易中，他們很難了解公司運作的詳細情況，如果能夠證明被告的行為具備了前三項要件，就可以推定：公司的損失是由被告的行為引起的，除非他能提出相反的證據(jù)，即董事、高管能舉證證明公司的損失不是其行為引起的，而是由其他原因而引起，那么其就無須承擔賠償責任。
公司治理就是要制約并規(guī)范董事、高管的行為，確立公司管理層的信義義務和法律責任，從公司治理的角度來強化公司董事、高管的信義義務以及違反信義義務應當承擔的民事責任，解決公司管理層對公司各利益相關者的法律責任，實現(xiàn)當事人之間的利益平衡。
2012年6月7日
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洪雅琴 律師
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