[ 董剛 ]——(2004-1-16) / 已閱43271次
——對“違約說”、“侵權(quán)說”、“競合說”的檢討
近年來，無單放貨的責任屬性問題成了案件當事人爭議的焦點，海商法學(xué)界的前沿熱點以及相關(guān)法院審理同類案件的難點，其本質(zhì)上涉及到的無單放貨行為的性質(zhì)，海事審判實踐中也曾做出過截然不同的判決。
對于無單放貨行為的不同定性，直接關(guān)系到當事人權(quán)利義務(wù)的確定以及訴訟的結(jié)果。對此，司法界和學(xué)術(shù)界有如下觀點：
1、“違約說”：其理由是一方面承運人將貨物交給合同下有權(quán)擁有貨物的人是承運人和托運人運輸合同的約定事項之一，承運人未履行此義務(wù)，將因違約而對提單所證明的合約方負責[16]。另一方面，當提單轉(zhuǎn)到包括收貨人在內(nèi)的善意第三人手中時，受讓人接受提單，就相當于對承運人提單條款的默認，其結(jié)果是在承運人和提單的善意受讓人之間形成了意思表示的一致，提單在此扮演的是相當于運輸合同的角色，成為收貨人向提單持有人行使請求權(quán)的合同依據(jù)，因此承運人無單交貨就構(gòu)成了自己對提單受讓人保證據(jù)以交付貨物的承諾的違反，這被學(xué)術(shù)界稱為在承運人與提單持有人間的“默示合同說”[17]。此外還有“代理說”、“合同讓與說”等等[18]。在司法實踐中，1996年8月27日最高人民法院對粵海電子有限公司上訴招商局包碼運輸有限公司無單放貨糾紛一案的判決，認定承運人應(yīng)對無單放貨造成提單合法持有人的損失承擔違約責任[19]。
2、侵權(quán)說：以前曾有觀點認為承運人無單放貨構(gòu)成英美法上的“根本違約”，即當違約行為的性質(zhì)嚴重到觸及合同的根本，則違約方不能援引合同的免責條款來保護自己。香港楊良宜先生也曾認為無單放貨構(gòu)成根本違約，應(yīng)適用普通法的六年時效[20]。實踐中，也曾有法院將無單放貨視為根本違約，直接適用侵權(quán)法處理。但是由于“根本違約”理論只是一個學(xué)說，本身難以有確切的標準去衡量，在1980年英國上議院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。現(xiàn)在持侵權(quán)說觀點的理由多為：提單為物權(quán)證券，它的交付無異于實際貨物交付，對它的持有就如對貨物的擬制占有，提單物權(quán)憑證功能的最終兌現(xiàn)當然得由承運人履行憑正本提單交付貨物的義務(wù)來保證。若承運人“無單放貨”，則構(gòu)成了對提單持有人所擁有的物權(quán)的侵害，當屬侵權(quán)行為。
3、“侵權(quán)與違約競合說”：認為提單兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)。提單持有人不僅可以基于物權(quán)的物上請求權(quán)效力要求承運人返還貨物或承擔損害賠償?shù)那謾?quán)責任，還可以基于運輸合同或提單的債權(quán)性質(zhì)，要求承運人承擔違約責任[22]。這一觀點是目前理論界較為普遍認可的。楊良宜先生在《無提單交貨》一文中明確提出，無單交貨所產(chǎn)生的法律后果是，無單交貨者要承擔兩種潛在的法律責任：一是提單下的合同責任，二是侵占責任[23]。
4、“例外侵權(quán)說”：這是我國目前司法實務(wù)界較為認同的觀點。即認為提單的性質(zhì)決定其訴因為合同糾紛，僅在承運有欺詐時，無單放貨才構(gòu)成侵權(quán)[24]。理由是提單立法確立了船貨雙方最基本的權(quán)利義務(wù)，除非承運人增加其責任，否則有關(guān)立法條文將自動并入提單，與當事人約定的提單條款一樣是當事人雙方意思自治的產(chǎn)物，從而決定了船貨雙方因提單關(guān)系而發(fā)生的糾紛屬于合同之訴而非侵權(quán)之訴。
以上四種學(xué)說是當前關(guān)于無單放貨責任屬性的具有典型意義的四種學(xué)說。但依筆者之見，均有失偏頗，不夠嚴謹和全面。筆者認為，無單放貨表現(xiàn)形式的多樣性及提單所具有的特殊功能及其集物權(quán)憑證和債權(quán)證券于一身的屬性決定了其行為不能統(tǒng)一定性，應(yīng)根據(jù)具體情況從邏輯上可能構(gòu)成的責任屬性上加以分析：
（一）當提單持有人不是托運人時：
1、提單持有人可以訴承運人：
訴因一：“違約”：提單持有人訴承運人違約的前提條件是二者之間存在合同關(guān)系。但目前的幾種學(xué)說均有其無法解釋之處：
1）法律規(guī)定說：該說認為收貨人取得權(quán)利乃基于法律規(guī)定，收貨人取得權(quán)利時，托運人權(quán)利處于休止狀態(tài)，故承運人無單放貨是因不履行法律規(guī)定產(chǎn)生之債中的債務(wù)所致，宜視為違約行為[25]。此說顯然違背了違約責任的前提即必須有合法有效的合同存在，依法律規(guī)定而生之債自然不會產(chǎn)生違約責任。
2）默示合同說：該說認為托運人以外的提單持有人與承運人之間的關(guān)系是獨立于承托雙方之間的運輸合同之外的一種新的運輸合同關(guān)系，是基于法律規(guī)定產(chǎn)生。該說置當事人合意于不顧，并混淆了合同之債與因單方行為產(chǎn)生之債的異同性。
3）代理說：該說認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是代理收貨人行事。實際上，這種情況僅適用于記名提單和FOB合同[26]。
4）第三人契約說：現(xiàn)在較為流行的觀點是：當托運人和收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同。
但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)此說并不能成立，依利他合同的效力，收貨人權(quán)利義務(wù)完全取決于承托雙方的約定，而且收貨人的權(quán)利受承運人對托運人的一切抗辯的對抗，這不利于保護收貨人的合法權(quán)益，也不符合憑清潔提單即可向承運人提貨或索賠的原則。
5）讓與說：該說認為，提單的轉(zhuǎn)讓即意味著運輸合同的讓與，收貨人則承受了原承運人和托運人之間的運輸合同關(guān)系，但依債權(quán)讓與理論，讓與人應(yīng)就此退出債的關(guān)系[27]。而實際上托運人與承運人之間的運輸合同關(guān)系并不因此解除，且收貨人受讓的權(quán)利義務(wù)可能與托運人不同。英國1845年Thompson V.Doming案的判決指出：“沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習(xí)慣下可以轉(zhuǎn)讓合同，提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，不轉(zhuǎn)讓合同。”[28]
依筆者之見，提單的債權(quán)證券屬性，決定了承運人與托運人之外的提單持有人之間形成的是一種獨立于承托雙方之間的運輸合同以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此關(guān)系是提單行為（證券行為）發(fā)生，自提單簽發(fā)時產(chǎn)生，到提單注銷時結(jié)束。它的行使或處分通常是通過對提單的占有或轉(zhuǎn)讓進行。由其債權(quán)證券的無因性提單持有人權(quán)利不受托運人權(quán)利缺陷的影響。而提單轉(zhuǎn)讓不同于合同轉(zhuǎn)讓，故提單背書轉(zhuǎn)讓也不必通知承運人，提單持有人取得提單即取得權(quán)利。依其文義性，提單持有人權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容不同于托運人，提單在持有人手中是“最終證據(jù)”。因此提單的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生兩種效力：（1）權(quán)利轉(zhuǎn)移效力。受讓人取得提單后取得提單所表彰的債權(quán)請求權(quán)及對貨物間接占有的權(quán)利；（2）資格授予效力：受讓人取得提單權(quán)利，不因轉(zhuǎn)讓人無此權(quán)利而受影響。因此，《海商法》第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依提單的規(guī)定確定。”即是提單債權(quán)效力的體現(xiàn)。
訴因二：“侵權(quán)”
在這里首先應(yīng)明確兩個問題，一是前文已述的提單物權(quán)憑證并不表彰所有權(quán)，當提單在收貨人手中時，貨物的所有權(quán)可能由于買賣雙方在合同中約定了“所有權(quán)保留條款”而仍歸托運人所有。在信用證條件下，銀行在收貨人未付款贖單時，對提單享有的是質(zhì)權(quán)。二是“侵權(quán)行為”的含義按通說是不法侵害他人支配型權(quán)利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發(fā)生損害負擔責任的行為[29]。此侵權(quán)行為的客體應(yīng)是物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等支配型權(quán)利。因而那種認為侵權(quán)之債存在的前提是索賠方在侵權(quán)行為發(fā)生時必須享有提單下貨物所有權(quán)的看法是錯誤的[30]。占有權(quán)亦是物權(quán)的一種，只要能夠符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件，提單持有人同樣可依承運人侵犯其實質(zhì)占有權(quán)的支配權(quán)而向其追究責任。
此時提單持有人即可向承運人主張違約責任又可主張侵權(quán)責任，構(gòu)成請求權(quán)競合，即：同一事實同時符合數(shù)個請求權(quán)規(guī)范的要件。提單持有人可根據(jù)二者在歸責原因，舉證責任，訴訟時效，構(gòu)成要件，責任形式、范圍，訴訟管轄，準據(jù)法等方面的不同，選擇對自己最為有利的訴因起訴。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：“侵權(quán)”
道理同上，且提單持有人同無單提貨人之間無任何合同關(guān)系，訴其侵權(quán)當屬必然。而且依目前民法學(xué)界及實務(wù)中主流觀點，侵權(quán)行為要件中的因果關(guān)系宜采相當因果關(guān)系說，即“只須某一事實具備，依社會共同經(jīng)驗，即足以導(dǎo)致與損害事實同樣的結(jié)果即可。” [31]
訴因二：“不當?shù)美?br>
以往人們論及無單放貨責任屬性的時候，均是從違約和侵權(quán)角度予以考慮，對其可能導(dǎo)致的不當?shù)美畟醇右詰?yīng)有的關(guān)注。 “不當?shù)美笔侵笡]有法律上的根據(jù)，使他人受損而取得利益[32]。其構(gòu)成要件如下：
1）取得財產(chǎn)上利益：無單提貨人從承運人處將貨物提走，屬財產(chǎn)的積極增加。
2）致他人受損失：正本提單持有人因無單提貨人將貨物提走使自己財產(chǎn)消極地減少。
3）受損失與取得利益有因果關(guān)系：民法理論將不當?shù)美麆潪榻o付之不當?shù)美头墙o付之不當?shù)美墙o付不當?shù)美挚煞譃橐蛐袨椤⒎梢?guī)定、自然事件而生之不當?shù)美渲幸蛐袨槎划數(shù)美ㄒ蚴芤嫒恕⑹軗p人、第三人行為而生之不當?shù)美鸞33]。此處應(yīng)屬受益人和第三人共同行為造成了正本提單持有人財產(chǎn)上的損失。
4）無法律上的原因：無單提貨人在無正本提單即占有正本提單持有人有權(quán)占有支配的貨物，是缺乏法律依據(jù)的。
提單持有人此時亦產(chǎn)生了不當?shù)美埱髾?quán)與物權(quán)請求權(quán)效力的競合。但是與違約和侵權(quán)之訴，權(quán)利人可選擇行使不同，關(guān)于二者競合的效力問題，民法理論上有兩種學(xué)說，一是物權(quán)效力優(yōu)先權(quán)，認為應(yīng)優(yōu)先適用物權(quán)請求權(quán)，以不當?shù)美埱髾?quán)輔助行使；二是不當?shù)美埱髾?quán)獨立說，認為二者是相互獨立的，在同一標的物上發(fā)生兩者效力時，物權(quán)人對無權(quán)占有或侵奪其所有物者，依物上請求權(quán)得請求返還，同時亦得依不當?shù)美埱髾?quán)向無權(quán)占有人請求返還物之占有，因占有也是一種利益[34]。輔助性說為法國、德國及瑞士早期學(xué)者所倡導(dǎo)，但晚近學(xué)者更傾向于獨立說。
3、若提單持有人亦是買賣合同的買方
1）若買賣雙方約定采FOB、CIF、CFR“象征性交貨”的貿(mào)易術(shù)語，則在裝運港托運人將貨交付于承運人即等于履行了交貨義務(wù)，此時提單持有人不能向賣方主張權(quán)利，除非能證明托運人在選定承運人時有明顯過失，這個問題與信用證中的“絕對付款”還是“相相付款”問題十分相似。
2）若買賣雙方約定采“實際交貨”的貿(mào)易術(shù)語，則理論上如承運人無單放貨，正本提單持有人可依據(jù)買賣合同直接要求賣方履行交貨義務(wù)。
（二）當提單持有人是賣方時：
1、提單持有人訴承運人：
訴因一：“違約”，此時的依據(jù)是其與承運人之間的運輸合同。提單債權(quán)效力僅在保護提單流通的范圍內(nèi)才有意義，提單的文義性并不保護承運人，承運人不得為自己利益而援用。
訴因二：“侵權(quán)”：理由同上。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：侵權(quán)，
訴因二：不當?shù)美碛赏稀?br>
3、若無單提貨人是買賣合同的買方：
承運人未憑正本提單即將貨物放給了對外貿(mào)易合同中的買方，導(dǎo)致買方不向賣方付款贖單，賣方持有提單，卻錢貨兩空，此時賣方可向買方催討貨款。
在實務(wù)中，提單持有人往往從便利角度僅去起訴承運人或?qū)⑸显V債務(wù)人一并起訴，致使法院在立案審查和案件審理中往往感到比較困惑[35]。
實際上此時構(gòu)成了民法中的“不真正連帶之債”。即權(quán)利人根據(jù)不同的法律關(guān)系，對數(shù)個債務(wù)人享有以同一給付標的為內(nèi)容的請求權(quán)，權(quán)利人無論從哪個債務(wù)人處獲得債權(quán)滿足后，其他債務(wù)人對權(quán)利人所負的債務(wù)即告消滅的制度。從理論上講，不真正連帶之債是一種權(quán)利的并存，權(quán)利人可以選擇其一債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求數(shù)個債務(wù)人履行不真正連帶之債，由數(shù)個債務(wù)人對其負連帶請償責任。在無單放貨案件中，幾種法律關(guān)系的權(quán)利人是同一的，無為提單持有人，但義務(wù)人卻不相同，幾種法律關(guān)系的標的不是一致的，主張的均是提單項一貨物所有權(quán)這一權(quán)利；提單持有人只要向任何一家義務(wù)人主張到實體上的權(quán)利，其他義務(wù)人所付給付義務(wù)即告消滅。
以上分析可用圖表方式加以表示：
附表：無單放貨責任歸屬及訴權(quán)行使
提單持有人不是賣方時 提單持有人是賣方時
訴訟對象 訴因 訴權(quán)行使 訴訟對象 訴因 訴權(quán)行使
承運人 違約侵權(quán) 竟合 不 承運人 違約侵權(quán) 竟合 不
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