[ 高洪良 ]——(2013-10-29) / 已閱5687次
物權法第15條確定了物權變動與原因相區分的原則,與此同時,擔保法第41條所規定的“抵押合同自登記之日起生效”即不再適用。我國物權法對于不動產抵押采取登記生效主義立法模式,而對動產抵押則采取登記對抗主義的立法模式。然而在實踐生活中,有大量抵押物未經登記的不動產抵押合同存在,債權人如以此抵押合同向抵押人主張權利,在理論和實務上有如下問題需要厘清。
不動產抵押合同與抵押權登記的關系
欲正確理解不動產抵押合同與抵押權登記的關系,應當從區分原則入手。其基本含義可以歸納為二點:其一,物權變動的基礎關系即原因行為、債權合同的成立,應當按照該行為成立的自身要件予以判斷,而不能以物權變動是否成就作為判斷標準；其二,物權變動必須以動產的交付與不動產登記為必要條件,而不能認為基礎關系或原因行為的成立生效就必然發生物權變動的效果。根據該原則,不動產抵押合同是從合同,是抵押權成立原因和基礎行為,是必要條件。當事人雙方訂立了不動產抵押合同,種種原因決定未必進行登記,因此有了抵押合同不一定產生抵押權。反過來看,對不動產進行了登記,設定了抵押權,一定有抵押合同的存在,此時則不以抵押合同的書面性為限。
按照上述理解,不動產抵押合同與抵押權登記之間應當存在下述關系樣態:一,合同生效并進行了登記,抵押權產生；二,合同生效但未登記；三,合同不成立且未登記；四,合同生效并進行登記后,合同被確認無效；五,合同生效后未經登記被確認無效；六,合同生效并進行登記后,合同解除；七,合同生效后未經登記,合同解除。
債權人就抵押合同所主張權利的性質
針對抵押物未經登記的不動產抵押合同,當主債務人不履行合同義務時,債權人往往將主債務人和抵押人一并起訴,以主合同和抵押合同主張權利,既要求主債務人履行債務,又要求處分抵押物以優先受償債務,達到與實現抵押權相同的法律效果。此時,如果將債權人的請求理解為實現抵押權的話,按照物權法的規定,未辦理登記,抵押權不成立,則債權人欲實現抵押權只能先請求抵押人協助其辦理登記。在債權人的請求中,既有債務人履行債務的給付請求,又有抵押人協助登記的行為給付請求。在司法實踐中一般有二種處理方式,一是判令債務人履行債務的同時,協助債權人辦理登記,另外則是告知債權人擇一請求起訴,二者不能合并。無論哪一種解決方式,均無法一次性實現訂立抵押合同的目的——即當債務人逾期不履行債務時,處分抵押物從而優先受償。如果設定抵押的目的必須通過二次訴訟來實現的話,如此低下的效率想必與當事人發生交易時的初衷是大為悖離的。
筆者認為,抵押合同是一種債權文書,因主債務人不履行主債務,債權人的上述請求權應為基于債權合同的請求權。其一為請求協助登記的請求權；其二為要求抵押人處分抵押物以優先受償的請求權；其三如果不能處分抵押物則有要求抵押人承擔因抵押權不成立賠償損失的違約責任。由于第一種請求權對于債權的實現多了一道程序,所以債權人在實務中一般不行使。因此,債權人就抵押合同直接主張抵押人承擔繼續履行、賠償損失等法律責任的情形尤為多見。
不動產抵押人應承擔的法律責任
在抵押物上不存其他物權時,抵押人仍應按照抵押合同的約定承擔繼續履行的違約責任,處分抵押物并就所得價款優先向債權人為清償。當抵押物上已設定其他物權時,抵押人則須向債權人承擔,賠償債權人因債務人不履行債務且不能處分抵押物而導致的損失。
以上討論的情形是抵押合同有效情況下抵押人的法律責任,那么當抵押合同不成立、無效或解除后抵押人又承擔何種法律責任呢?由于這三種情形的法律后果均導致損害賠償責任的產生,因此,上述擔保法司法解釋的第7、8條中,區分債權人、債務人和擔保人的過錯而規定的損害賠償責任可資參考。但應當明確的是,抵押人對于抵押合同不成立有過錯,應當承擔的是締約過失責任。
在司法實踐中,最有爭議者在于抵押合同無效后抵押人所應承擔的法律責任。擔保法司法解釋中區分了債權人、債務人和抵押人對于導致抵押合同無效的過錯程度,三者在此基礎之上承擔不同的民事責任。但是,這種處理方式顯然忽略了因債務人、抵押人自身過錯而導致擔保合同無效的情形,債權人不能得到有效清償的后果,這種后果實際是與當事人訂立抵押合同的目的相違背的。
綜上,債權人就未進行登記的不動產抵押合同主張權利,應有如下要點:一,合同有效,合同約定的標的物之上未設立其他物權的,抵押人承擔處分抵押物優先清償債務的違約責任；二,合同有效,合同約定的標的物之上已設立其他物權的,抵押人向債權人承擔損害賠償責任；三,合同不成立,抵押人向債權人承擔締約過失責任；四,合同解除的,抵押人參照上述1、2點向債權人承擔擔保責任；五,合同無效,抵押人按照與債權人、債務人的過錯程度向債權人承擔損害賠償責任,但應受到最高人民法院法釋(2000)44號、關于適用擔保法的司法解釋第7、8條的限制。
