[ 姚建軍 ]——(2013-10-30) / 已閱4895次
競業(yè)限制與商業(yè)秘密的關(guān)系，我國理論與司法實踐中的通論認為，競業(yè)限制制度的目的在于保護商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是競業(yè)限制制度及具體的競業(yè)限制協(xié)議存在的前提，或者說必要條件；若企業(yè)不存在保護的商業(yè)秘密，競業(yè)限制就失去了依托，簽訂競業(yè)限制協(xié)議將失去效力。正如鄭成思老師所言“無論在中國還是在外國,目前商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密,然后與后者開展不正當競爭”。本文對競業(yè)限制不正當競爭糾紛的請求權(quán)基礎進行探析。
競業(yè)限制不正當競爭訴訟中
無須證明商業(yè)秘密被侵害
競業(yè)限制制度的目的在于保護企業(yè)的商業(yè)秘密，在競業(yè)限制不正當競爭訴訟中，原企業(yè)是否仍須證明商業(yè)秘密被侵害？換言之，被起訴的員工和競爭者，是否能夠通過證明他們事實上沒有披露、使用原企業(yè)的商業(yè)秘密而獲得勝訴？對此，有的學者認為，原企業(yè)仍需證明員工違反競業(yè)限制協(xié)議，披露、使用了原企業(yè)的商業(yè)秘密，或言競業(yè)限制糾紛以不正當競爭的形式出現(xiàn)時，應當涉及商業(yè)秘密侵權(quán)；如臺灣“最高法院”在一起糾紛中提出的判斷競業(yè)限制協(xié)議效力“五原則”的第五條是“離職后員工之競業(yè)行為是否具有顯著違反誠信原則的情況，亦即離職員工是否有對原雇主之客戶、秘密信息大量篡奪等情事或競業(yè)行為有顯著背信性或顯著的違反誠信原則”，這體現(xiàn)了在競業(yè)限制不正當競爭糾紛中對商業(yè)秘密侵權(quán)行為考量的必要。
我國的司法實踐中，法院并不要求原企業(yè)證明其商業(yè)秘密受到了損害，這樣的主張是合適的。反不正當競爭法設置了商業(yè)秘密侵權(quán)制度，在競業(yè)限制糾紛中，如果仍要求原企業(yè)證明員工和競爭者侵害了商業(yè)秘密，那么競業(yè)限制制度就失去了獨立存在的意義，因為即使沒有競業(yè)限制，職工離職后到競爭者處任職或自辦有競爭關(guān)系的企業(yè)，也負有不泄露和不使用他人商業(yè)秘密的義務；擅自泄露或使用商業(yè)秘密，權(quán)利人完全可以依法追究。這同樣是我國立法機關(guān)的觀點。競業(yè)限制與商業(yè)秘密之間的關(guān)系是單向的，競業(yè)限制以商業(yè)秘密存在為前提，但是商業(yè)秘密保護并不以競業(yè)限制協(xié)議的存在為必要。
競業(yè)限制制度獨立存在的緣由
我國對商業(yè)秘密侵權(quán)已設置了專門制度，為何還要競業(yè)限制制度獨立存在？其理由有二：
1.員工到競爭者處任職導致商業(yè)秘密泄露幾乎不可避免而侵權(quán)證明又十分困難 在相關(guān)對技術(shù)人員的調(diào)查中，都表示“一般不會主動泄露原雇主的商業(yè)秘密，但如果真是處于工作需要，也很難保證這一點”，這夾雜著技術(shù)評價和道德評判。美國法院基于員工泄密展出了“不可避免披露原則”，甚至在員工沒有競業(yè)限制協(xié)議情況下由法院向其發(fā)出禁止到競爭者處任職或從事特定行為的禁令�？梢�，掌握商業(yè)秘密的員工到競爭者處任職導致商業(yè)秘密泄露是無法避免的現(xiàn)象。同時，對于這種商業(yè)秘密侵權(quán)的證明又十分困難，員工的全部行為都發(fā)生在競爭者控制的場所內(nèi)，商業(yè)秘密的權(quán)利人幾乎無法進行調(diào)查，也不可能掌握商業(yè)秘密被泄露、使用的證據(jù)。在部分情況下，可通過競爭者的銷售行為或生產(chǎn)產(chǎn)品來推斷，而在很多情況下，這種推斷都無法進行。因此，在員工離職而可能引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)，僅給予原企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)制度的保護是不夠的，會導致原企業(yè)權(quán)益受到侵害而其無法救濟。
2.理論與實踐的需要 所謂“一旦喪失就永遠喪失”是商業(yè)秘密法上的公理。商業(yè)秘密權(quán)利人盡管可以得到經(jīng)濟補償，但是其權(quán)利已經(jīng)無法恢復到被侵害之前的狀態(tài)。對于商業(yè)秘密權(quán)利人而言，相比事后救濟，更重要的是事先預防。而在因員工離職而導致商業(yè)秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以說沒有任何作用，因為無論如何，員工必須接觸、掌握商業(yè)秘密，否則商業(yè)秘密無法實施于經(jīng)營活動。企業(yè)因無法通過事先隔絕員工與商業(yè)秘密，則需要防止掌握商業(yè)秘密的員工離職之后的泄露。競業(yè)限制制度的主要意義即在于此，其存在有經(jīng)濟學上的依據(jù)，也有其法律上的理論基礎，但其更主要是從實踐需要中產(chǎn)生的制度，是法律根據(jù)離職員工到競爭者處任職而導致商業(yè)秘密被侵害的行為特點，平衡勞動者的就業(yè)權(quán)和企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)而設置的一種制度。
由此可見，競業(yè)限制制度有獨立于商業(yè)秘密侵權(quán)制度而存在的價值，法律因此將其設置為一項獨立的制度。
獨立存在的制度就應該有獨立的救濟。盡管競業(yè)限制的前提是保護商業(yè)秘密，但在企業(yè)確實存在保護商業(yè)秘密因而競業(yè)限制已經(jīng)合法構(gòu)建的情況下，其就應該脫離商業(yè)秘密而單獨受到法律的保護。具體到審判實踐，競業(yè)限制不正當競爭糾紛中，當競業(yè)限制關(guān)系合法成立后，無須再對是否存在商業(yè)秘密侵權(quán)進行審理。
競業(yè)限制不正當競爭中的
請求權(quán)基礎
對競業(yè)限制不正當競爭糾紛是否仍需證明商業(yè)秘密侵權(quán)的理解之所以存在混亂，原因在于對競業(yè)限制不正當競爭糾紛的請求權(quán)基礎認識不清。這涉及對反不正當競爭法第二條和第二章的關(guān)系理解。
反不正當競爭法第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”這是對不正當競爭行為的概括性規(guī)定。反不正當競爭法第二章則規(guī)定了11種具體的不正當競爭行為。該體例曾產(chǎn)生誤解并延續(xù)至今，即反不正當競爭法規(guī)制的僅僅是第二章的具體不正當競爭行為，沒有規(guī)定的行為不能認定。但是，反不正當競爭法第二章未明確列舉的市場交易行為，如果符合該法第二條規(guī)定的情形，可以認定為不正當競爭行為。而且，最高人民法院在案由適用說明中，表述了相同的主張：“對于反不正當競爭法第二條未具體列舉，也沒有其他法律規(guī)范可以援引的市場交易行為，經(jīng)過審理查證屬于被告違反了自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害了原告的合法權(quán)益，且糾紛發(fā)生在平等主體的經(jīng)營者之間，人民法院可以根據(jù)該法第二條的規(guī)定認定為不正當競爭行為。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)專門法和反不正當競爭法第二章均沒有專門規(guī)定禁止的行為，當事人起訴的，按照案由確定規(guī)則，有關(guān)案件可以直接確定為不正當競爭糾紛�！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ簩τ诜床徽敻偁幏ǖ诙䲢l可以單獨作為不正當競爭訴求的請求權(quán)基礎有明確論述。司法實踐中，無論各地法院在個案中是否支持企業(yè)提出的競業(yè)限制不正當競爭訴訟，但對于反不正當競爭法第二條可以適用于這樣的案件，與民法通則關(guān)于誠信原則的規(guī)定一并作為其請求權(quán)基礎，意見還是相對統(tǒng)一的。
當然，反不正當競爭法第二條與第二章相互排斥的誤解至今仍有延續(xù)，這與在競業(yè)限制不正當競爭糾紛是否需要證明商業(yè)秘密侵權(quán)的認識存在影響，因為競業(yè)限制糾紛無法單獨作為不正當競爭糾紛存在，當原企業(yè)將員工與競爭者以不正當競爭為由起訴時，基于競業(yè)限制與商業(yè)秘密間的聯(lián)系，就認為既然原企業(yè)以不正當競爭為由提出訴訟，與之相關(guān)的就只能是反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵害商業(yè)秘密糾紛，因此原企業(yè)必須證明商業(yè)秘密被侵害。可見，理清競業(yè)限制不正當競爭糾紛的請求權(quán)基礎，有助于問題的辨析。
實踐中還有一種主張與之有關(guān)，認為競業(yè)限制不正當競爭糾紛中，原企業(yè)被侵害的究竟是何種權(quán)益，并不明確，進而駁回原企業(yè)的訴求。反不正當競爭法界定了“違反自愿、平等、公平，違反誠實信用、商業(yè)道德”的行為，而這可以單獨作為不正當競爭糾紛的請求權(quán)基礎。法官面對原告提出的某項不正當競爭行為的訴求，需要審理的是該行為是否違反了自愿、平等、公平，是否違反了誠實信用、商業(yè)道德，其關(guān)鍵是對被告行為誠信性的法律評判及其是否影響了原告競爭的事實考查，而不是原告在先權(quán)益的構(gòu)建，這是反不正當競爭法與侵權(quán)責任法的重大區(qū)別之一，也是反不正當競爭糾紛的基本審理邏輯。事實上，如果一定要說原企業(yè)有一種被侵犯的權(quán)益，應該是公平競爭權(quán)。對于一個市場主體，公平競爭權(quán)像自然人的人格權(quán)一樣，天然享有并且是一種絕對權(quán)，可以要求一切其他主體不予侵犯。由于它是市場主體天然具有的絕對權(quán)利，因此在具體的不正當競爭糾紛中，就無需再對這種權(quán)利進行界定，可直接考查行為、損害及行為與損害的因果關(guān)系。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
