[ 姚建軍 ]——(2013-10-31) / 已閱5486次
【案情回放】
2010年6月21日，陜西盛唐在線網絡信息有限公司（以下簡稱盛唐公司）經國家工商行政管理總局商標局核準，獲得“三代”注冊商標專用權，核定服務項目為《類似商品和服務區分表》第41類的“節目制作、在線電子書籍和雜志的出版、提供娛樂場所、娛樂、俱樂部服務（娛樂或教育）、游戲、（在計算機網絡上）提供在線游戲。”注冊有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月，西安市工商行政管理局認定盛唐公司用于電子書籍和雜志的出版、提供在線游戲服務項目上的“三代”商標為西安市著名商標。同年12月26日，陜西省工商行政管理局認定盛唐公司上述商標為陜西省著名商標。之后，盛唐公司認為騰訊公司、騰訊西安公司未經盛唐公司許可，擅自在其網站提供標識為“3代”和“三代”的網絡棋牌游戲，其行為構成對盛唐公司商標權的損害。盛唐公司訴至法院，請求判令騰訊公司、騰訊西安公司立即停止使用“三代”商標的侵權行為；在《光明日報》、《南方周末》、《華商報》等主要媒體上以及騰訊網（www.qq.com）網絡游戲大廳和騰訊大秦網（http://xian.qq.com/）的顯著位置上刊載聲明以消除影響和賠禮道歉；承擔本案訴訟費用。
法院庭審中查明：三代游戲是來自于陜西省民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點和優點，更富游戲性和娛樂性。三代是基于QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，在陜西，一代指的是紅桃4，二代是挖坑，爭訟之游戲被當地民眾親切地稱為三代。被稱為三代還有另外一個含義，即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戲源自渭南本土，不僅貼近當地的群眾生活，也有廣泛深厚的群眾基礎。法院審理后判決：駁回盛唐公司的訴訟請求。該案已發生法律效力。
【不同觀點】
一種觀點認為，“三代”不是依據法律規定或者國家標準、行業標準所規定的商品通用名稱，也不是約定的通用名稱，因此不能構成正當使用；退而言之，即便“三代”是通用名稱，因騰訊公司突出使用了“三代”商標，同樣不構成正當使用，即騰訊公司的使用不構成善意使用；由于盛唐公司的商標是陜西省著名商標，在陜西境內游戲行業有相當的知名度，騰訊公司的使用行為極有可能至少在陜西相關公眾中造成間接混淆。故此被告行為構成侵權。
另一種觀點則認為，“三代”是源于陜西民間流行的撲克牌游戲，代表和結合斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點和優點，為一種撲克牌玩法的通用名稱而被社會大眾廣泛使用。眾多互聯網在線游戲都將此種撲克牌玩法作為與斗地主并列的一種游戲類通用名稱。廣大互聯網用戶也普遍明知“三代”為公眾知悉的游戲玩法的通用名稱，在騰訊游戲的平臺上玩三代游戲，一定會知悉提供該服務的為騰訊游戲平臺，而不會誤認為其他服務提供者。被告對爭訟標的的使用不是將其作為區分商品或服務來源的商標使用。因此，“三代”商標屬于通用商品名稱，被告的行為不構成侵權。
主審法官認為，商標的主要功能在于使相關公眾通過商標識別不同商品或服務的來源，避免相關公眾對不同來源的商品或服務產生混淆、誤認。如果以商品的通用名稱作為商品的商標，那么商標的識別功能就不可能發揮作用，因此商品通用名稱不能由某一企業作為商標注冊而專用，否則可能損害公眾的利益。三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關公眾普遍知悉和接受。騰訊公司使用爭訟之游戲名稱不易引起相關公眾的誤認、混淆，不構成商標性使用，屬于正當使用。
【法官回應】
商標注冊人無權禁止他人對商標的正當使用
一、通用名稱的法律屬性
商品的名稱一般可以由生產該商品的企業用于商品的包裝上，從而方便消費者辨認。通用名稱一般是指為相關公眾所公用，反映一類商品與另一類商品之間根本區別的規范化稱謂，包括法律規定或者國家標準、行業標準認定的法定的通用名稱以及相關公眾約定俗成、普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的約定的通用名稱。通用名稱屬于公有領域，任何人都可以使用。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第七條規定：“相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。”由此說明，判定通用名稱時，不僅國家或者行業標準以及專業工具書已經收錄或記載的名稱可以認定為通用名稱，而且已為公眾約定成俗、普遍使用的表示某類商品的名稱，也可以認定為通用名稱。如果以商品的通用名稱作為商品的商標，那么商標的識別功能就不可能發揮作用，即僅從通用名稱自身無法反映商品提供主體的信息和識別商品來源，因此商品通用名稱不能由某一企業作為商標注冊而專用，否則可能損害公眾的利益。本案中，三代游戲是來自于陜西民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點和優點，更富游戲性和娛樂性，不僅貼近當地的群眾生活，也有廣泛深厚的群眾基礎。因而，三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關公眾普遍知悉和接受。
二、商標性使用的構成要素
商標性使用應具備的條件為：商標必須在商業活動中使用；使用是為了標示商品或服務的來源；通過使用能夠使相關公眾區分不同商品或服務的提供者。判斷被控侵權人的使用方式和目的及使用行為是否會使相關公眾對產品或服務的來源產生誤認、混淆，一般包括兩種情形：一種是相關公眾誤認為被控侵權商標所標示的商品或服務來源于商標專用權人；另一種是誤認為被控侵權商標所標示的商品來源與商標專用權人之間存在特定的聯系。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。具體到上述案件，三代是QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，騰訊公司是將三代作為撲克游戲名稱在其網站與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進行使用，被控侵權商標核定使用的商品時間較短，識別功能顯著性較低，加之，盛唐公司也未能提供相關公眾誤認為被控侵權商標來源于盛唐公司及被控侵權商標所標示的商品來源與盛唐公司之間存在特定聯系的證據。因此，可以認為，騰訊公司、騰訊西安公司使用爭訟之游戲名稱不易引起相關公眾的誤認、混淆，不構成商標性使用。
三、正當使用的界定標準
商標的實質在于它是一種來源標志，指示商品的來源。商標與商標所有人在經營過程中的一種聯系，賦予商標所有人的專用權限于使用一個可能被作為來源標識的商標。以不指示服務來源的使用方式并不必然構成侵害商標權。判斷被控侵權人是否構成正當使用，不僅應根據被控侵權人的主觀意圖，而且還要判定在客觀上其使用是否構成商標意義上的使用，不能因為權利人具有注冊商標專用權，而無視其權利的實際和本質，否則就不符合商標法的立法精神和違背了公平正義原則。一般而言，正當使用的構成要素包括：1.非商標性使用。非商標性使用是指被控侵權人使用爭訟之標識是為了描述其商品的特征而非指示其商品的來源。2.公平、善意的使用。正當使用要保護的是競爭者正當地描述其產品的權利，這種權利不因某描述性標識被他人注冊為商標而受到損害。公平善意是一種主觀上的要求，一般只能從使用者的使用狀態等情況來推斷。3.僅僅為了描述自己的商品或服務，即使用他人商標不是作為商標使用，而僅僅是用來描述自己商品的特點。本案騰訊公司僅僅是將爭訟之商標作為一般的游戲名稱進行使用，并非作為商標使用，該種使用行為屬于善意、正常使用。簡言之，對于在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用，只是將其用作反映該類游戲內容、特點等的游戲名稱，可以認定為正當使用。
綜上，取得注冊商標專用權并不意味著權利人有權禁止他人對其商標的一切使用行為，商標能禁止的只是有可能導致混淆的使用。商標注冊人選擇其作為自己的商標并不能賦予其對該標識的壟斷性權利，而只是在該商標成為其產品來源標志的范圍內，才有權受到保護。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
