[ 原田剛 ]——(2013-11-7) / 已閱15646次
論“共同侵權(quán)行為規(guī)定”之解釋
－－以“共同”的解釋和加害人不明情形的解釋為中心
內(nèi)容提要: 關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，《日本民法》只有第719條一個(gè)條款。其前段中的“共同”的含義，我們持主觀共同說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為為成立“共同”侵權(quán)行為，必須具備“更為緊密的意思參與”意義上的主觀共同性。其后段，是在不存在主觀共同性的數(shù)個(gè)行為人的場(chǎng)合，為保護(hù)受害人而做的有關(guān)因果關(guān)系推定的規(guī)定，因此，作為加害人，通過(guò)對(duì)因果關(guān)系全部不存在或者部分不存在進(jìn)行舉證，可以實(shí)現(xiàn)免責(zé)或減責(zé)。
目次
一、問(wèn)題的提出
二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
三、加害人不明的情形（《日本民法》第719條第1款后段）
四、《日本民法》第719條第1款前段與后段的概要
五、結(jié)論
一、問(wèn)題的提出
日本共同侵權(quán)行為的解釋論，是在20世紀(jì)70年代日本經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展時(shí)期此起彼伏的公害訴訟和藥害訴訟中，圍繞探討如何追究國(guó)家與企業(yè)以及企業(yè)與企業(yè)之間的責(zé)任問(wèn)題而逐漸展開(kāi)的。[1]相關(guān)討論雖然持續(xù)至20世紀(jì)80年代，但此后并未出現(xiàn)活躍討論。在這一時(shí)期，在司法實(shí)踐中，下級(jí)法院以公害訴訟和塵肺訴訟為中心雖然展開(kāi)了共同侵權(quán)行為法的討論，但學(xué)界并未跟進(jìn)相關(guān)討論。[2]然而，近年來(lái)，由于在司法實(shí)踐中，伴隨著石棉訴訟的提起，國(guó)家與企業(yè)以及企業(yè)與企業(yè)之間的法律責(zé)任問(wèn)題成為亟待解決的首要問(wèn)題，因此，共同侵權(quán)行為法的解釋論再次倍受關(guān)注。[3]在這種背景之下，我于2012年與我的恩師—京都大學(xué)名譽(yù)教授前田達(dá)明先生[4]共同完成的著作《共同侵權(quán)行為法論》[5]，立足于日本20世紀(jì)70年代構(gòu)筑的以《日本民法》第719條的解釋論為中心的共同侵權(quán)行為法論的內(nèi)容，在充分考察此后日本下級(jí)法院判決的基礎(chǔ)上，重新展開(kāi)當(dāng)前我們所主張的主觀共同說(shuō)的正當(dāng)性及其論證研究工作。
在日本理論界，只要提到共同侵權(quán)行為法，通常就會(huì)涉及公害問(wèn)題。圍繞共同侵權(quán)行為法，日本形成了以公害受害人救濟(jì)論為目的的解釋論，并成為日本共同侵權(quán)行為法的代表性解釋論。但是，與此相對(duì)，我們自20世紀(jì)70年代開(kāi)始，就強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)共同侵權(quán)行為法之中適用于多數(shù)侵權(quán)行為人場(chǎng)合的普遍性理論的重要性。基于這種認(rèn)識(shí)，無(wú)論是對(duì)過(guò)去的解釋論素材甚至包括公害訴訟素材，還是對(duì)現(xiàn)在的解釋論素材，我們均致力于提出能夠更為普遍適用的、在一般性解釋論之中展開(kāi)共同侵權(quán)行為法理論研究。[6]
另一方面，正如大家所了解的那樣，在中國(guó)，作為《中華人民共和國(guó)民法（草案）》九編中的一編，侵權(quán)責(zé)任法曾經(jīng)于2002年12月九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議上被初審。此后，根據(jù)第十屆、第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，自2008年開(kāi)始，中國(guó)展開(kāi)了侵權(quán)行為法單獨(dú)立法的工作[7]，并取得成效�！吨腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月26日由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過(guò)，并自2010年7月1 日起施行。該法在第二章中設(shè)立了共同侵權(quán)行為規(guī)定。從上述這些因素來(lái)看，我認(rèn)為討論有關(guān)“共同侵權(quán)行為”問(wèn)題，是非常適時(shí)的�；谏鲜隹紤]，我這次的演講將以日本的討論為基礎(chǔ)，針對(duì)共同侵權(quán)行為中以下問(wèn)題進(jìn)行，即：①“共同”的含義；②在多數(shù)人實(shí)施權(quán)利侵害行為而加害人不明的情形下，應(yīng)如何處理？應(yīng)如何解釋此時(shí)的共同行為人？共同侵權(quán)行為法存在的意義與理論根據(jù)何在？等等。
這些問(wèn)題，就我所知，在中國(guó)也有爭(zhēng)論。在日本民法中，正如大家所了解的那樣，關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，《日本民法》只有第719條一個(gè)條款。前面所列舉的兩個(gè)問(wèn)題，分別涉及第719條第1款前段（前段）與后段（后段）的解釋。在中國(guó)，前者即關(guān)于“共同”的含義，對(duì)應(yīng)的是中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條（以及第9條，該第9條關(guān)于教唆、幫助的規(guī)定，是具有強(qiáng)烈意思關(guān)聯(lián)的情形）；后者與“加害人不明的情形”相關(guān)，對(duì)應(yīng)的是中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條（第11條、第12條，這些條款沒(méi)有使用“共同”二字）。不過(guò)，中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第11條是否屬于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，最近在日本也存在爭(zhēng)議。有力說(shuō)認(rèn)為，該條規(guī)定不是共同侵權(quán)行為，而是獨(dú)立的、單獨(dú)的侵權(quán)行為出現(xiàn)競(jìng)合情形下的競(jìng)合侵權(quán)行為。[8]
二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
（一）《日本民法》第719條
《日本民法》關(guān)于共同侵權(quán)行為規(guī)定如下：“（1）數(shù)人因共同侵權(quán)給他人造成損害時(shí)，各自對(duì)其損害負(fù)連帶賠償責(zé)任。在不能確定共同行為人中由何人加害時(shí)，亦同。（2）教唆或幫助侵權(quán)行為人的人視為共同行為人，適用前款規(guī)定�！�
順便說(shuō)一下，眾所周知，在日本，雖然本條有關(guān)的立法過(guò)程并不清楚，但從比較法來(lái)看，此條應(yīng)是《德國(guó)民法》第830條的翻譯。[9]其中，第一個(gè)問(wèn)題即 “共同”的含義，指的是《日本民法》第719條第1款前段的“共同侵權(quán)行為”中的“共同”。那么，如何解釋“共同”的含義呢，這便成為問(wèn)題了。
�。ǘ┛陀^共同說(shuō)（判例、舊通說(shuō)），主觀共同說(shuō)，主、客觀說(shuō)（主觀客觀并用說(shuō)）
1．解釋的前提
解釋“共同”含義的實(shí)踐意義在于：第一，各共同侵權(quán)行為人的行為與損害結(jié)果之間是否必須存在個(gè)別的因果關(guān)系？第二，與此相關(guān)，在一般侵權(quán)行為規(guī)定（第 709條）之外設(shè)立共同侵權(quán)行為規(guī)定的意義何在？也就是為什么要規(guī)定共同侵權(quán)行為？下面我們將以這些問(wèn)題為中心，對(duì)倍受關(guān)注的日本學(xué)說(shuō)、判例的主要觀點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明。
2．舊通說(shuō)（我妻榮博士[10]、加藤一郎博士[11]等）
舊通說(shuō)在持客觀共同說(shuō)立場(chǎng)的同時(shí)，要求各共同侵權(quán)行為人與損害之間有因果關(guān)系。但最近，支持此說(shuō)的學(xué)者并不多。
對(duì)于這種見(jiàn)解，有批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，就同一損害，要求每個(gè)人都要承擔(dān)責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致在《日本民法》第709條規(guī)定的一般侵權(quán)行為上，要承擔(dān)責(zé)任相同的結(jié)果，共同侵權(quán)行為規(guī)定的存在意義就變得不明確。[12]此外，還有批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，客觀共同說(shuō)認(rèn)為，共同侵權(quán)行為人應(yīng)就全部損害結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任，但如此一來(lái)，在公害的場(chǎng)合，對(duì)所造成的巨大損害數(shù)額因?yàn)槭芎θ说倪x擇而由部分加害人承擔(dān)，則屬不公平，因此，主張?jiān)诓淮嬖谥饔^共同關(guān)系的公害的情形下，應(yīng)該排除連帶責(zé)任。[13]
此外，還有批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，“客觀共同性”的含義不明確，[14]即從客觀共同說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，例如，與后面即將介紹的山王川事件相關(guān)，在多數(shù)工廠向河流排污造成污染損害的情形下，數(shù)家工廠因?yàn)椤肮餐嚓P(guān)”而被一起作為了共同被告，單純的主觀標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)揮作用，因此，主張應(yīng)在考察各工廠物理上的鄰近程度、工廠運(yùn)行狀態(tài)、地域性、排出污水的標(biāo)準(zhǔn)等客觀因素的基礎(chǔ)上，進(jìn)行認(rèn)定。[15]但是，由于工廠恰巧就在附近運(yùn)行，為什么超過(guò)相關(guān)程度就必須賠償呢？判決并不明確。同時(shí)，判決如何對(duì)工廠運(yùn)行狀態(tài)、地域性、排出標(biāo)準(zhǔn)等客觀因素進(jìn)行考慮，也不明確。此外，上述均是以過(guò)失為前提的行為義務(wù)決定因素，為什么它們能夠成為決定“共同關(guān)聯(lián)性”的因素呢？也不清楚。如此種種，判例遭到這些批判。
3．判例（日本最高法院）的立場(chǎng)
判例一貫采取客觀共同說(shuō)的立場(chǎng)，這是受了舊通說(shuō)的影響。在此，我先介紹兩個(gè)戰(zhàn)后的日本最高法院的判決。
�。�1）山王川事件
最初明確客觀共同說(shuō)立場(chǎng)的是日本最高法院1968年4月23日的判決，[16]其通常被稱為山王川事件。原告是利用山王川的河水種植水稻的十二名農(nóng)民。由于國(guó)營(yíng)的酒精制造廠所排出的廢水以及四個(gè)社區(qū)的下水道所排放的廢水（下水）均排人該河流，并因?yàn)樗艔U水均含氮，因而使得山王川的河水的氮濃度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了水稻生長(zhǎng)的最大允許值，結(jié)果，水稻尚未成熟便出現(xiàn)東倒西歪現(xiàn)象并減產(chǎn)。上述十二位農(nóng)民便以遭受損害為由，向國(guó)家提起了損害賠償請(qǐng)求訴訟。對(duì)此，國(guó)家進(jìn)行了如下反駁：向山王川排出的城市下水中也含氮，因此，不能說(shuō)工廠所排放的廢水是導(dǎo)致?lián)p害的原因。
日本最高法院用以下觀點(diǎn)駁回了國(guó)家的主張：在共同行為人各自的行為客觀相關(guān)而共同違法造成損害的情形下，當(dāng)各行為人各自的行為均獨(dú)立具備侵權(quán)行為要件時(shí)，各行為人應(yīng)該對(duì)與上述違法的加害行為具有相當(dāng)因果關(guān)系的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，如果工廠不向山王川排放廢水，就不會(huì)發(fā)生減產(chǎn)損害，減產(chǎn)的直接原因是本案工廠排放廢水，因此，廢水排放與損害發(fā)生之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。
[評(píng)論]本判決中存在以下兩個(gè)疑問(wèn)：第一，判決未對(duì)“客觀關(guān)聯(lián)共同”做任何說(shuō)明；第二，由于判例理論采取了與舊通說(shuō)相似的立場(chǎng)，因此，共同侵權(quán)行為規(guī)定喪失了其存在的意義。[17]
�。�2）交通事故與醫(yī)療事故的依次競(jìng)合事件
第二個(gè)判例是日本最高法院2001年3月13日的判決。[18]在這一案件中，原告之子雖然因交通事故遭受了放置不管的話，就會(huì)發(fā)生死亡程度的腦部損傷，但在事故后，原告之子被送入被告醫(yī)院。被告醫(yī)院如果能夠在早期發(fā)現(xiàn)原告之子腦出血并施行適當(dāng)治療的話，則原告之子極有可能被救活。
對(duì)于此案，日本最高法院認(rèn)為，這種場(chǎng)合屬于共同侵權(quán)行為，并有如下論述：“不管是交通事故還是醫(yī)療事故，都有可能導(dǎo)致原告之子的死亡這種難以分割開(kāi)來(lái)的結(jié)果，不管是哪一種事故，都和此結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。由于交通事故中的駕駛行為與醫(yī)療事故中的醫(yī)療行為屬于《日本民法》第719條的共同侵權(quán)行為，因此，各侵權(quán)行為人應(yīng)對(duì)受害人所遭受損害全額承擔(dān)逹帶責(zé)任”。此外，判決還認(rèn)為：“正如本案一樣，對(duì)于由數(shù)個(gè)獨(dú)自成立的侵權(quán)行為依次競(jìng)合而成的共同侵權(quán)行為，在與受害人的關(guān)系上，不允許在限定各侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的基礎(chǔ)上，限定損害賠償數(shù)額”。其理由是，違反明文規(guī)定、偏離保護(hù)受害人的宗旨、違反公平分擔(dān)損害的理念。
[評(píng)論]判決認(rèn)為，即使在交通事故與醫(yī)療事故競(jìng)合的情形下，適用《日本民法》第719條第1款前段規(guī)定。但是，判決完全沒(méi)有提及“客觀共同性”。同時(shí)，在此事件中，交通事故與醫(yī)療事故均和受害人死亡有明確的因果關(guān)系。因此，即使采取前述客觀共同說(shuō)的立場(chǎng)，也應(yīng)當(dāng)說(shuō)本案是獨(dú)立的侵權(quán)行為的競(jìng)合，不應(yīng)理解為共同侵權(quán)行為。[19]
更為根本的是，判決僅僅為了保護(hù)受害人而不認(rèn)可減免責(zé)任，這種做法，從日本侵權(quán)行為法中的公平分擔(dān)損害理念，以及私權(quán)自治的觀點(diǎn)來(lái)看，其價(jià)值判斷欠缺公平。[20]
4．主觀共同說(shuō)
現(xiàn)在的學(xué)說(shuō)中，主觀共同說(shuō)屬于有力說(shuō)。我的恩師京都大學(xué)名譽(yù)教授前田達(dá)明先生，對(duì)立法過(guò)程進(jìn)行詳細(xì)研究，從比較法的觀點(diǎn)出發(fā)，并參考日本侵權(quán)行為法的母法—德國(guó)民法，在此基礎(chǔ)上，提出了主觀共同說(shuō)，[21]并成為學(xué)界的有力說(shuō)，我也持相同立場(chǎng)。主觀共同說(shuō)的主要觀點(diǎn)如下：
主觀共同說(shuō)的特點(diǎn)是，認(rèn)為各個(gè)共同侵權(quán)行為人自身的行為與損害結(jié)果之間，即使不存在因果關(guān)系，也必須對(duì)全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任，不承認(rèn)減責(zé)與免責(zé)，而且，共同侵權(quán)行為規(guī)定的存在的意義，就是保護(hù)受害人。
不過(guò)，中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第67條雖然規(guī)定根據(jù)參與程度來(lái)決定責(zé)任大小，但此條并不適用于《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的情形。和中國(guó)法一樣，對(duì)于《日本民法》第719條第1款前段的情形，從我們所主張的主觀共同說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，并不考慮“與參與程度相應(yīng)的責(zé)任大小”。而且，從實(shí)質(zhì)的利益衡量的角度來(lái)看，當(dāng)僅排放少量有害物質(zhì)的企業(yè)盈利，而排放大量有害物質(zhì)的企業(yè)出現(xiàn)赤字時(shí)，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法救濟(jì)受害人的不利后果。較少的排放者也因?yàn)榫哂幸馑忌系穆?lián)系，所以不得不讓其承擔(dān)全部責(zé)任。
但是，另一方面，對(duì)和自己行為沒(méi)有因果關(guān)系的權(quán)利侵害，不承擔(dān)責(zé)任，是私法上的大原則，同時(shí)，其也違反自己責(zé)任原則和個(gè)人責(zé)任原則。還有，過(guò)于強(qiáng)調(diào)保護(hù)憲法（如保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的第29條）保障的受害人的權(quán)利，就會(huì)過(guò)度限制同樣為憲法（如第13條）所保護(hù)的加害人的行動(dòng)自由，這也是不允許的。因此，讓人對(duì)與自己無(wú)關(guān)的他人的行為承擔(dān)法律責(zé)任，從私法原則的角度來(lái)看，必須慎重。這里，將自己責(zé)任原則的例外加以正當(dāng)化的根據(jù)，即歸責(zé)根據(jù)，就非常重要。我認(rèn)為，這才是共同不法行為人的主觀即意思。作為這種意思的具體內(nèi)容，迄今為止，被解釋為“各自利用他人的行為、同時(shí)容允自己的行為被他人利用的意思”。在刑法學(xué)中，與此對(duì)應(yīng)的即是行為共同說(shuō)。[22]
可以考慮的典型情況，有以下幾種：
�。�1）故意的共同侵權(quán)行為的場(chǎng)合。與刑法中的共同正犯相對(duì)應(yīng)，即就權(quán)利侵害存在合意的場(chǎng)合，即具有“共謀”的情形。如，A與B共謀殺害X，共同用手槍襲擊X時(shí)，A的子彈命中X致其死亡，B的子彈未命中。此時(shí)，A與B共同對(duì)X的死亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
�。�2）過(guò)失共同侵權(quán)行為的場(chǎng)合。即雖然沒(méi)有共謀，但存在權(quán)利侵害之外的合意，各自具有過(guò)失的情形。例如，A與B在山道行走時(shí)，遇山上落石，數(shù)個(gè)石塊妨礙了道路通行。這時(shí)，A與B共同將石頭推向山谷時(shí)，A推下的石頭，砸傷X并致其死亡，B推下的石頭沒(méi)有砸著X。這時(shí)，A與B也共同對(duì)X的死亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[23]
關(guān)于這一點(diǎn)，稍微多說(shuō)幾句。在刑法的世界中，只有基于故意的共同行為才被視為共同正犯（犯罪共同說(shuō)）。這是因?yàn)�，刑法在以懲罰加害人為目的的同時(shí)，還最大限度地尊重加害人的行為（活動(dòng)）“自由”。也就是說(shuō)，刑法是對(duì)付違法的最后“屏障”。與此相對(duì)，民法的損害賠償法則是以平衡“救濟(jì)受害人”和“保護(hù)加害人的行為自由”為目的，因此，當(dāng)各加害人具有過(guò)失，雖然合法但具有共同“意思”、相互協(xié)助時(shí)，從救濟(jì)受害人的觀點(diǎn)出發(fā)，承認(rèn)其為共同侵權(quán)行為（刑法中所說(shuō)的行為共同說(shuō)）。這是由于，在通常情況下，與加害人單獨(dú)的個(gè)人活動(dòng)相比，由多數(shù)加害人相互協(xié)助的情形將取得更好效果，獲得更多利益。因此，讓該行為作為共同侵權(quán)行為而使其承擔(dān)更大危險(xiǎn)（更大負(fù)擔(dān)），也是無(wú)可奈何的事（利益歸屬之所在，也是損失歸屬之所在）。
5．主觀、客觀并用說(shuō)（主客觀說(shuō)）
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