[ 王永剛 ]——(2013-11-21) / 已閱8967次
職工張某于2006年入職某公司，雙方簽訂書面勞動合同，但用人單位未依法繳納社保。后雙方因超時加班未足額支付加班工資等原因而發生爭議。部門主管口頭告知張某被解雇了，等月底來辦理領取工資和經濟補償等手續，但并未出具單位辭退的書面手續。后職工來辦理手續被告知，系職工曠工違紀，僅結算工資不再支付任何補償。
本案具有一定的普遍性，反映了用人單位惡意規避勞動法責任及勞動者對舉證責任理解的偏差。本案中， 用人單位存在未依法繳納社保和計算加班工資等違法行為。從立法精神上，用人單位應當支付未繳納社保的經濟補償金。單位與和勞動者發生糾紛后，為了規避風險，單位故意在解除勞動合同的程序上設置陷阱,不按規定開具解除勞動關系證明或者辭退（解雇）通知，只是口頭告訴職工被解雇了等下個月來領工資和補償金，等職工過一個月后去領工資和補償金時候，單位卻提供了刻意準備的考勤表、排班表等證據，反誣勞動者曠工或者自動離職處理，以規避辭退職工的賠償責任，勞動者維權會存在舉證難問題。
那么，在司法實踐中，勞動爭議的舉證責任如何準確理解呢？經過普法宣傳，勞動者法律意識有所提高，但也存在片面認識，如會一概認為舉證責任倒置，全部責任由用人單位舉證，很多時候并不準確，甚至是錯誤的，本案就是如此。
《勞動爭議調解仲裁法》：第六條 發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任。”通說認為，前面的司法解釋應被理解為“舉證責任倒置”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條沿用此規定。本條確立了勞動爭議的舉證責任堅持“誰主張，誰舉證”為主、“舉證責任倒置”為輔，的基本原則。如何理解此舉證責任呢？筆者做一粗淺分析。
1、“誰主張，誰舉證” 原則的理解
“誰主張，誰舉證”是指當事人對自己提出的請求，有提出證據加以證明的責任，如果當事人提不出證據或所提供的證據不足以證明其主張的，其主張無法獲得法律的支持，也是通常說的打官司就是打證據的意思。例如勞動者若要求因勞動合同終止沒有續簽的經濟補償金，他首先得提供證據證明雙方原到期的勞動合同；勞動者若主張用人單位減少勞動報酬，首先得證明原來報酬和現在報酬及之間的差異；勞動者主張未簽勞動合同的雙倍工資，首先得證明勞動關系的存在；對于這些適用“誰主張，誰舉證”證明責任分配原則的情形，爭議并不大。
2、“舉證責任倒置”原則理解
舉證責任是糾紛解決過程中最為重要的一環。舉證責任的一般原則是“誰主張，誰舉證”。但任何原則都有例外，在舉證責任分配方面，需要考慮當事人舉證的能力，以及舉證的可能性和現實性。在勞動爭議案件中，用人單位出于強勢地位，勞動者普遍處于弱勢地位，很多證據都在用人單位的掌控之中，如各種勞動人事資料都是用人單位在保管，一旦發生糾紛，勞動者無法獲得這些證據材料。 因此，為了確保舉證責任分配的公平，對于特定事項法律規定了“舉證責任倒置”。所謂舉證責任倒置，是指根據法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。如最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第13條做出了限定列舉式的情形規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
3、如何正確理解、適用舉證責任倒置
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條 在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。《調解仲裁法》第6條后半段規定，“……與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。” 此規定則應被視為勞動爭議案件中“誰主張，誰舉證”證明責任分配原則的兜底性補充條款 ，即在不符合前述兩種情形的情況下應當依據此分配舉證責任。勞動爭議案件中，用人單位作為管理者，其應該掌握著勞動者掌握不了的材料。該法第39條第2款同時規定，“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在制定期限內提供……”。
在司法實踐中，普遍存在對舉證責任倒置原則不準確的理解：認為只要出現以上列舉的情形，就認為萬事大吉，認為一切證據均由作為用人單位一方承擔，那就是對此規定的一種曲解了。以本案如果勞動者主張系用人單位單方解除勞動合同為例，《最高院勞動爭議解釋一》立法本意只是規定用人單位對解除的理由用人單位舉證，但勞動者應當對被辭退事實起碼是要舉證責任，勞動者證明到這一步就已經盡到了初步證明責任，否則勞動者者也同樣得承擔舉證不能的風險。
此時，要轉由用人單位對單方解除的事實依據、法律依據、規章制度等進行舉證。如果用人單位不能舉證、不舉證、或舉證不充分，就可能要承擔不利后果。當然，舉證的過程是個互動的過程。
綜上，作為勞動爭議當事人之一的勞動者應有強烈、準確的證據意識和風險意識。在遇到此類情況，最好能讓單位開具解除勞動合同通知書，在單位沒有下書面通知前，勞動者應繼續上班， 如果確系單位不要求上班，應盡可能請相關證人給自己提供人證，通過錄音錄像設備收集相關證據，免得落下曠工或者擅離工作崗位而不能維權的尷尬。
河北省景縣人民檢察院 王永剛
