[ 黃燕 ]——(2013-12-20) / 已閱4597次
經(jīng)營者利用經(jīng)營場地、設(shè)施和環(huán)境是為了獲取利益和實現(xiàn)一定的社會目的，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險。公眾在進入由經(jīng)營者控制的經(jīng)營場所時，對自身的人身、財產(chǎn)安全抱有依賴感和合理的安全感。因此，經(jīng)營者除維護、管理好公共設(shè)施，保證自己提供的產(chǎn)品和服務(wù)不僅符合安全要求，還應(yīng)承擔(dān)保護義務(wù)，以保護進入其經(jīng)營場所公眾的人身和財產(chǎn)安全。那么違反安全保障義務(wù)原則應(yīng)適用何種歸責(zé)原則？在侵權(quán)行為法中有三種歸責(zé)原則：過錯原則、過錯推定原則和違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為無過錯原則，確定違反安全保障義務(wù)行為的侵權(quán)行為的規(guī)則原則是確定此類賠償義務(wù)主體的關(guān)鍵。下面筆者將一一闡述。
（一）違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是否適用無過錯責(zé)任原則
對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是否適用無過錯責(zé)任原則，學(xué)界均持否定態(tài)度。目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)在此類案件中必須使用嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任的必要性有多大，況且嚴(yán)格責(zé)任與危險責(zé)任需要制定法的明確規(guī)定，司法解釋顯然不具有這樣的權(quán)力。因此，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為不適用無過錯責(zé)任原則。
（二）違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則
確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任，行為人必須具有過錯即未盡合理范圍內(nèi)的注意義務(wù)，這一點是沒有爭議的。但是，過錯的證明究竟由誰承擔(dān)舉證責(zé)任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則的問題。多數(shù)人認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。 因此，違反安保義務(wù)侵權(quán)行為仍應(yīng)由受害人一方來承擔(dān)安保人具有過錯的舉證責(zé)任，除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否則不能適用過錯推定的嚴(yán)格責(zé)任。
筆者認(rèn)為，對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的過錯認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則。在實務(wù)上，應(yīng)按照最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，確定由安全保障義務(wù)人對其不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。如果否認(rèn)自己的過錯，則過錯的舉證責(zé)任由違反安全保障義務(wù)的行為人自己承擔(dān)，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則免除其侵權(quán)責(zé)任；如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理由如下：
第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據(jù)。推定違反安全保障義務(wù)的行為人有過錯的依據(jù)，是行為人違反安全保障義務(wù)的客觀行為。既然行為人已經(jīng)違反了安全保障義務(wù)，那么他在主觀上應(yīng)當(dāng)有過錯，推定其有過錯是合理的。
第二，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是特殊侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為的基本區(qū)別在于，首先就是歸責(zé)原則的不同，前者適用過錯推定原則，后者適用過錯責(zé)任原則。其次是舉證責(zé)任不同。再次，是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)不同，前者是替代責(zé)任，后者是為自己負(fù)責(zé)的直接責(zé)任。這些區(qū)別，在《法國民法典》第1382條與1384條中已經(jīng)明確。
第三，適用過錯推定原則有利于保護受害人的合法權(quán)益。由于義務(wù)人一般為經(jīng)營者，受害人為消費者，兩者之間存在著信息的不對等性，受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務(wù)已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權(quán)利無法實現(xiàn)。適用過錯推定原則，能夠使受害人的權(quán)益得到較好的保護。
第四，適用過錯推定原則并未增加賠償義務(wù)人的責(zé)任，賠償義務(wù)人只需證明自己盡到了相應(yīng)的作為義務(wù)，這一點對于場所的經(jīng)營管理者而言，并非難事。
第五，大多數(shù)情況下安全保障義務(wù)人與受害人之間存在相應(yīng)的合同關(guān)系，義務(wù)人違反安全保障義務(wù)在合同法中是一種違約行為，而合同法的違約行為實行的就是推定過錯原則。
如何確定安全保障義務(wù)的范圍呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)審判實踐中遇到的問題，至少有以下幾類因素可供我們予以參考：(1)相關(guān)法律法規(guī)的強行性或倡導(dǎo)性規(guī)定，如《消費者權(quán)益保護法》、《商業(yè)銀行法》、《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》、《娛樂場所管理條例》等所規(guī)定的各類標(biāo)準(zhǔn)；(2)雙方合同所約定的標(biāo)準(zhǔn)，如賓館承諾24小時保安巡視、呼叫后電梯工3分鐘內(nèi)到場等；(3)一個處于同種情形的正常人依照誠實信用原則所應(yīng)達到的標(biāo)準(zhǔn)，如在發(fā)生某些意外事件時及時告知并協(xié)助受害人等；(4)社會大眾的一般觀念，這對于確定義務(wù)人是否負(fù)有以及負(fù)有何種程度的安全保障義務(wù)是一個不可忽視的重要因素；(5)從法律社會學(xué)的角度出發(fā)，考慮損害行為的來源以及義務(wù)人控制損害的能力，義務(wù)人對控制來自持槍的加害行為與來自持木棍的加害行為的能力是明顯不同的；(6)從法律經(jīng)濟學(xué)關(guān)于經(jīng)濟效益分析的角度，我們還有必要考察收益與風(fēng)險是否相一致以及預(yù)防與控制損害的經(jīng)濟成本。收益與風(fēng)險相一致原則的一個經(jīng)典表述為“利益之所歸，損害之所屬”，即認(rèn)為損害應(yīng)由受益人來承擔(dān)；對于預(yù)防與控制損害的經(jīng)濟成本問題，美國著名法官漢德提出了一個“漢德公式” ①，對于確定義務(wù)人的過錯(此處實為安全保障義務(wù)的范圍)具有一定的參考價值，在其它相關(guān)條件不變的情況下，該理論主要考慮三個因素：一是發(fā)生事故的機率或可能性，二是事故發(fā)生后可能造成的損失(值)，三是預(yù)防或避免事故發(fā)生的成本，如果，預(yù)防或避免事故發(fā)生的成本<事故發(fā)生的機率×事故發(fā)生后造成的損失，則義務(wù)人即存在過失，預(yù)防或避免損害發(fā)生的義務(wù)就屬于安全保障義務(wù)的范圍。應(yīng)該說這一公式對于我們確定義務(wù)人的安全保障義務(wù)范圍還是具有一定的借鑒意義的。
注釋
①參見王利明《侵權(quán)行為的概念》
（作者單位：江西省石城縣人民法院）
