[ 楊良勝 ]——(2004-2-6) / 已閱14320次
民事強制執行定位研究
楊良勝、丁家平
在我國司法實踐中，民事強制執行一直作為一個重要的手段保障著法律的實施和當事人權利的實現。經濟的發展，執行案件的增多，使強制執行出現了困惑的現狀，即“執行難”問題。“執行難”問題的出現引起了理論界的重視，專家學者們對“執行難”問題開始進行研究，提出了許多觀點、方法，以期解決這種尷尬而困惑的現狀。這種現狀的出現是早晚的，也是必然的，是量的積累的結果，換言之，是現行強制執行法律制度不適應經濟基礎發展的必然①。筆者以為，理論界的研究成果發展了強制執行理論，開闊了強制執行的法律視野，但忽視了對強制執行的法律內涵和強制執行法律關系進行深入分析和研究，必然不能從根本上解決問題。我國法律沒有明確規定民事強制執行的法律內涵，從我國民事訴訟法執行篇的立法精神分析，強制執行是人民法院行使國家權力中司法權的過程，司法實踐也一直按照司法權的性質在執行。正是這種對民事強制執行的錯誤定位，導致當前民事強制執行尷尬的局面。在經濟基礎得到長足發展的今天，我們必須在適應經濟基礎發展的基礎上，對民事強制執行的法律內涵作出正確的理解和定位，理順民事強制執行的法律關系，才能制定出符合經濟發展要求，滿足當前強制執行需要的強制執行法律制度，從根本上解決問題。筆者不惴淺陋就民事強制執行的定位談談自己的一些粗淺看法。
一、強制執行的法理學涵義
強制執行與人類法律制度相伴而生，是權利受到侵害時要求保護的產物，是一種救濟。在古代，法律制度處于低級階段，這種救濟是靠自己的力量來實施，通稱為自力救濟。隨著社會的發展和進步，國家制度的完善，逐漸禁止自力救濟，代之以公力救濟，即國家以強制力來保護權利人的合法權利，權利人只能請求國家以國家權力來強制義務人履行義務。從強制執行的對象分析，強制執行大致可分為三個時期：一是對人的時期，即以義務人的身體為作為強制執行對象。羅馬十二銅表法第三表，《漢穆拉比法典》第117條、第118條規定就是對義務人的身體和器官進行執行。二是對人和物并行的時期，即以義務人的人身或財物作為強制執行對象。羅馬帝政時期的法律及《薩克利法典》均作出了相關規定，權利人可以選擇義務人的身體或財產作為強制執行對象②。三是對物的時期，即以義務人的財產作為強制執行對象。這是經濟發展，社會進步的要求和結果③。近、現代民事強制執行法律制度通行規定是強制執行對象僅限于義務人的財物，但為保障義務人及時履行義務，在一定條件下，可以對義務人的人身權利采取強制執行措施以促使其履行義務。如限制義務人的人身自由或者降低義務人的社會信用等級以影響其行為能力，等等。
強制執行是國家執行機關行使國家權力的一種方式，強制執行的目的是為了迫使義務人履行義務，保護權利人的合法權利，保障交易的誠信、安全和社會正常的經濟秩序，是國家以公權力實現私權利和保護社會秩序的程序。因此，強制執行應當由能夠行使相應國家公權力的國家機關承擔。瑞士、瑞典等國家專門設立執行法院以行使強制執行的國家權力，英國、美國是由地方行政司法官員負責，我國和世界上大多數國家一樣，強制執行由審判機關——法院承擔。強制執行既然是私權利的實現程序，那么程序的開始必然要依據權利人的申請，權利人的申請與否直接決定強制執行程序的開始與否，是否申請強制執行由權利人決定，這是權利人意思自治和私權利自由處分的性質要求的。強制執行保護社會秩序的功能也決定著執行機關在一定條件下可以主動啟動執行程序，當然，這僅僅是針對特殊情況的例外規定。如我國民訴法第二百一十六條規定“……也可以由審判員移送執行員執行”，主要是針對訴訟費的執行、民事制裁的執行。
強制執行程序啟動的前提條件是要有執行名義。我國現有的法律規定和司法實踐中，對執行名義的認識是模糊的，把執行名義和執行依據混同，甚至是替代。執行名義和執行依據是兩個完全不同的法律概念，有著各自的法律內涵。強制執行既然是權利的實現程序，在其實現過程中的所有行為只能依據法律規定而行，解決的是這樣做還是那樣做的問題，執行者是執行機關。執行名義是申請強制執行的生效法律文書，解決的是憑什么申請強制執行的問題，執行者是申請人。生效法律文書只是對某一事實或行為的法律確認，這種確認只是規定了權利人的權利及義務人的義務，并不當然同時導致強制執行，即國家公權力的介入。權利人可以以生效法律文書請求執行機關實現這種法律確認，因而生效法律文書只是權利人申請強制執行的名義。
強制執行不是解決爭議的行為，而是就當事人之間明確的權利義務關系所實施的實現權利人權利的行為。在這個實現過程中，經常會產生爭議，并需要解決，如案外人異議，變更、追加執行主體等等。這就涉及到強制執行這一國家公權力性質的認定，即強制執行權的定位。我國現有的法律沒有對此作出明確規定，理論界對強制執行權的性質存在幾種觀點：第一種觀點認為強制執行權具有確定性、主動性、單方性、命令性和強制性的特征，因而是行政權。這種觀點片面地強調了強制執行權中行政權的性質，而忽略了強制執行中存在的司法行為。第二種觀點認為強制執行權是司法權。這是以我國現行的強制執行法律規定為理論基礎推導出來的，但這種觀點涵蓋不了強制執行權中主動性、單方性和命令性的特征。第三種觀點認為強制執行權不能獨立存在，審判機關的裁判不是司法權行使的全部內容，完整的司法權行使還應當包括后面的強制執行，裁判加執行才構成一個完整司法權的行使過程。同理，行政處罰也不是行政權行使的全部內容，必須加上強制執行才構成一個完整行政權的行使過程。這種觀點是依據執行名義的性質來確定強制執行權的性質，顯然不符合權力性質的劃分原理，同時也解決不了如仲裁裁決等的強制執行定位問題。判斷、分析強制執行權的性質，筆者以為不能以某一制度、某一法律規定為唯一依據，而應該以職權行為的工作性質為基本依據，結合法律規定和法制的歷史發展綜合確定。筆者以為強制執行權的性質應分為二，即具有司法權和行政權的雙重屬性，二者的緊密結合構成了完整的強制執行權。過去理論界對強制執行權性質的錯誤認識，主要有以下幾方面原因。一是國家權力具有錯綜復雜性；二是行政權、司法權相互制約，交織一起；三是司法權從行政權中分離出來的歷史原因，使的二者有時表現的難以分斷；四是我國執行法律規定的不明確定位。盡管存在上述原因，作為兩種不同性質的國家權力，依然有各自鮮明的特點。行政權是國家行政機關依法組織管理國家內部事務和外交活動的權力，其內容相當廣泛和繁雜，既包括制定行政法規、規章，發布命令、決定、指示等的抽象行政行為，又包括對特定事件和人的許可、裁決、處罰等的具體行政行為。概括起來，行政權具有以下特點：一是行政機關依法行政，不一定需要當事人請求或申請，可依照職權進行的主動性。二是行政機關可以在查明事實的基礎上作出具體行政行為的單方面性。三是行政機關在依法行政過程中與行政相對人是管理與被管理關系的不平等性。四是行政機關上下級隸屬關系，使得行政權貫徹執行的非終局性④。司法權是國家司法機關適用法律活動的權力，其主要特點有以下幾個方面：一是“不告不理”的被動性；二是解決爭議的居中性；三是裁判的終局性；四是管轄的強制性；五是當事人的平等性。上述九個特點強制執行權均包括，如審判機關對強制執行過程中爭議的裁決，對第三人、案外人異議的裁決，被執行人的變更和追加的裁定，執行分配的裁定等行為都符合司法權的特點。對被執行人財產的調查，各類法律文書的送達、指令協助執行單位協助執行、公告、拘留等行為又符合行政權的特點。因而筆者認為強制執行權是一項綜合權力，它包括司法權和行政權兩個方面。綜合上述法理學涵義，筆者以為，民事強制執行的定義可表述為執行機關根據當事人的申請，依照國家民事強制執行法律規定的程序，以國家強制力為后盾，實現執行名義中確定的民事權利義務的活動。
二、強制執行的法律關系
從我國現行的法律規定來看，強制執行程序是民事訴訟程序的一部分，這一情況的出現與我國當時的歷史狀況即計劃經濟是相適應的。隨著經濟基礎的發展，強制執行法律制度也必須同時發展。在當前社會主義市場經濟制度下，強制執行應當形成自己一整套的法理基礎，其與民事訴訟已存在著本質的不同，應當獨立于民事訴訟之外。強制執行與民事訴訟的區別表現在以下幾個方面：1、權力性質不同。民事訴訟行使的是審判權，適用的是當事人主義原則，而強制執行行使的是強制執行權，適用的是職權主義原則。2、調整對象不同。民事訴訟的調整對象是引起爭議的民事法律關系，而強制執行的調整對象是對已經確認的民事法律關系中權利人權力的實現，3、目的和任務不同。民事訴訟的任務是對爭議的民事權利、義務進行確認，目的是解決糾紛。強制執行的目的是保護權利人的合法權益，維持法律的尊嚴、生效法律文書的權威和正常的社會經濟秩序。4、適用的原則不同。雖然強制執行與民事訴訟存在共有原則，但民事訴訟中的部分原則不能適用強制執行，如辯論原則，二審終審原則，人民檢察院法律監督原則等。同時，強制執行又有著自己特有的原則，如執行不平等原則、有限執行、保護生存權原則、執行名義法定原則，執行非依法不得停止原則等⑤。4、程序的設置和要求不同。民事訴訟共有八種程序，均以公正為基本要求，而強制執行程序單一，在要求公正的前提下，更注重體現效率。5、沒有延續關系。民事訴訟的裁判文書一經送達生效，此程序即告終止。如果延續只能是二審或再審，與強制執行沒有必然聯系。雖然許多訴訟裁判文書具有執行名義的條件，但也存在部分訴訟裁判文書不具有執行名義的條件，如確認和變更之訴。同時，許多訴訟裁判文書之外的生效法律文書也具有執行名義的條件，如有強制執行力的公證書，仲裁裁決書、行政處罰決定書等。因此，筆者認為強制執行與民事訴訟是相互獨立的兩種程序，二者具有各自的法律關系。專家學者們從法理上給民事訴訟所下的定義均不包含強制執行的內容也說明了這一點。
強制執行法律關系體現強制執行行為的性質，因此，研究強制執行法律關系不僅具有法學理論上的意義，在當前更具有重要的現實意義。法律關系是指法律規范社會而產生的權利與義務、職權與責任的關系，它包括主體、客體和內容三方面要素⑥。具體到強制執行法律關系，理論界有幾種觀點：1、一面關系說，即認為強制執行是執行當事人之間私權利的實現，強制執行程序是因申請人行使請求權而啟動，執行機關處于第三者的地位，就權利人已取得的執行名義加以執行。這種觀點忽略了強制執行權具有國家公權力的性質，忽略了強制執行是國家保護私權利的公法程序，也不能說清當事人與執行機關之間關系。2、二面關系說，即申請人請求執行機關保護其權利，在申請人與執行機關之間發生強制執行法律關系，執行機關對申請人的請求負有強制執行被執行人財產的義務，被執行人與執行機關之間形成被執行人有容忍強制執行義務的執行法律關系。這種觀點割裂了申請人與被執行人之間的關系。3、三面關系說，即申請人、被執行人與執行機關分別發生關系，申請人、被執行人之間也發生強制執行的直接法律關系⑦。這種觀點比較準確地描述出執行法律關系中主體間的三大關系。首先，申請人與執行機關之間形成申請法律關系，申請人只要具有執行名義就可以申請強制執行，啟動強制執行程序。其次，執行機關與被執行人之間形成強制關系，執行機關依照法律規定行使國家公權力，強制被執行人履行義務。第三，申請人與被執行人之間形成執行關系，實現執行名義中載明的申請人的權利。
（一）主體 強制執行法律關系的主體是強制執行法律關系的參加者，是權利、義務的承受者，在法律關系中占有重要地位，其思想意志表示及行為產生直接的法律后果，影響強制執行的進程，導致強制執行中止或者終結，使強制執行程序完成，強制執行法律關系消滅。強制執行法律關系具有以下特點：一是因申請人的申請與執行機關行使強制執行權相結合。二是一方必須是強制執行機關，且在強制執行過程中起主導作用。三是強制執行機關一方面與申請人、被執行人發生強制執行關系，一方面又獨立于申請人、被執行人之外。強制執行法律關系主體的范圍部分學者認為應包括以下幾個方面：1、執行機關。執行機關在強制執行過程中依法行使強制執行權，基于該權中行政權的積極、主動和單方面的性質，執行機關在整個強制執行過程中起著主導的決定性作用，因此是強制執行法律關系的主體，這與民事訴訟中審判機關所行使審判權的性質，所處的地位和作用是不一樣的。2、申請人、被執行人。二者是強制執行中實體權利、義務的承受人，與強制執行的結果存在直接的利害關系，對強制執行的發生、中止、終結起著重要的作用。3、協助執行人。協助執行人根據執行機關的命令參加到強制執行法律關系中履行輔助職能，因此，有的學者稱為輔助執行人。具體包括警察機關、房地產管理機關、工商管理機關、銀行、證券所、港監等。4、利害關系人。5、執行代理人、見證人等⑧。筆者不同意上述觀點，強制執行法律關系主體只能包括執行機關和申請人、被執行人。因為它們在強制執行法律關系中具有獨立的法律地位，獨立地享受權利、承當義務，并參與強制執行的全部過程。協助執行人僅是強制執行的輔助人，在強制執行中不具有獨立享有權利、承擔義務的地位，只是根據生效法律文書和執行機關的命令履行其本身具有的行政管理職責，在強制執行法律關系中不具有獨立的法律地位，它的存在與否、協助與否對強制執行法律關系的產生、發展或消滅沒有根本影響。利害關系人是在強制執行法律關系發生之后才產生，因而不能是強制執行法律關系的主體，只有當利害關系人轉為申請人或被執行人時，才能成為強制執行主體。執行代理人、見證人因不具獨立的法律地位，不能單獨享有權利和承擔義務而不具有強制執行法律關系主體的資格。強制執行法律關系是民事法律關系中的一個分類，申請人、被執行人應當具有和民事法律關系中的當事人范圍一致，同時是執行名義中實體權利人、義務人，以自己的名義參加強制執行程序，與執行機關的行為后果有直接的利害關系四個特征。強制執行法律關系中申請人、被執行人應當具備執行權利能力，申請人還應當具備執行行為能力，這在理論界沒有異議。但被執行人是否必須具有執行行為能力，理論上有三種說法：一是否定說，即義務人承受的是忍受國家權力的強制執行，沒有必須具備執行行為能力的必要。二是肯定說，即義務人對于強制執行，雖無須積極參與，但有異議的權利，因此，必須要有執行行為能力。三是折中說，即義務人通常是忍受強制執行，原則上可以不需要執行行為能力，對執行異議或需要以行為來履行等被執行人主動參與協助的就要求被執行人必須具備行為能力⑨。筆者以為強制執行法律關系既然是民事法律關系的一個分支，那么申請人、被執行人當然要滿足民事法律關系對主體民事能力的要求。通常情況下，強制執行無須被執行人作為，但被執行人在強制執行過程中有保護自己合法利益和他人利益的權利，對執行中的不當行為、侵權行為有提出異議和提起訴訟的權利，該權利的行使要求被執行人具備行為能力，同時這也是對執行機關實施強制執行行為監督的需要。因此，被執行人應當具備執行行為能力。如果被執行人無行為能力，可由其監護人、委托代理人代為參加執行，如果沒有監護人、委托代理人，執行機關可以裁定為其指定執行參加人，以保護被執行人的合法權利。由此，執行機關對申請人、被執行人是否適格要進行審查，即審查申請人、被執行人是否是執行名義中權利、義務指向的人，是否具有民事能力。
（二）客體 強制執行法律關系中，強制執行主體權利和義務所指向的對象，即強制執行標的。客體是被執行人用以履行義務的資料，是強制執行主體間權利、義務的紐帶和連結點。具體的劃分，筆者以為應結合強制執行權和強制執行法律關系本身的特點進行。強制執行權是司法權和行政權的結合，故客體的劃分應根據這兩個權利分別進行，而不能籠統分析，否則便不準確。根據強制執行權中司法權性質，客體可分為金錢、物、行為、智力成果；根據其中行政權的性質，客體又包含國家和社會正常的民事經濟活動秩序，國家法律的權威和生效法律文書的嚴肅性以及人身權利。司法權指向的客體中金錢、物、智力成果等被執行人的財產作為強制執行法律關系的客體理論界沒有爭議，但對行為作為客體理論上有不同觀點。有的學者認為行為不能作為強制執行的客體，因為行為是一個抽象概念，不為被執行人所有或支配，執行機關也不能對其采取強制措施⑩。筆者認為判斷一個事物是否是客體關鍵要看是否為被執行人所有和支配，如果為被執行人所有和支配，那就能成為客體，如果不為被執行人所有和支配，那就不能成為客體。行為可以分一般行為或專有行為，一般行為被執行人不履行可由他人代為履行而由被執行人承擔對價。但專有行為必須由被執行人履行而不能代替，如明星演出、專有技術等，這些行為與被執行人的人身緊密相連，為被執行人所有和支配，因而是可以作為客體的。是否是客體以能否采取強制措施作為衡量標準顯然是不妥的。行政權指向的客體目前理論界尚未涉及，筆者粗淺談談自己的看法。行政權是具有管理社會功能的國家權力，因而指向社會正常的民事經濟活動秩序，指向國家法律的權威。根據法律規定作出的生效法律文書本身就是一個具體、詳細涉及特定當事人權利、義務的法律規定，行政權負有實現的職責。如果被執行人有履行能力而拒不履行、抗拒執行，情節嚴重的，行政權仍負有將相關材料移送其他司法機關追究被執行人刑事責任的職責。行政權又擁有處罰功能，因而又可以指向人身權利，但這不同于奴隸社會對被執行人身體、器官的強制執行，這里僅指限制人身自由的行政處罰。人身權利可以作為強制執行的客體，與其緊密相連的行為當然不能排除在外。
（三）內容 強制執行法律關系主體所享有的權利和承擔的義務，主要包括職責、權利、義務三個方面。職責指向的是執行機關，因為執行機關行使的強制執行權是國家權力，是公法上的權力，其主要內容是職權和責任。權利、義務指向的是申請人、被執行人。職責與權利、義務有著本質的不同，主要體現在以下幾個方面：一是性質不同。職責是對公權而言，權利、義務則屬于私權。二是指向對象不同。職責指向國家機關，代表國家、社會和集體利益，權利、義務一般指向的是非國家機關的公民、法人或其他組織，并與其利益相聯系。三是責任不同。權利可以放棄，但職責不能放棄，否則就是違法失職。四是實現方式不同。職權受到侵害時，可以直接行使國家強制力以制止侵害，懲罰侵害人，但權利受到損害時，不能自力救濟，只能請求有關國家機關實施保護。執行機關職責的內容由法律、法規規定，沒有規定的即不具備，權利則不同，只要法律、法規不禁止即為享有。由于強制執行權具有行政權性質，因此職責的內容中應當包含行政權行使的合理性原則，執行機關在履行職責過程中一直要體現這一原則，特別是在實施行政處罰的時候。體現這一原則，也就體現了司法中的社會效果，使法律效果和社會效果能有機地統一起來。
權利和義務的內容除了民法和訴訟法規定的以外，在強制執行中還有其特有的權利義務，分述如下。
1、強制執行請求權 強制執行請求權是申請人請求執行機關行使強制執行權，實現其在執行名義上載明的權利。是申請人因執行名義而取得的程序權利。強制執行請求權行使的前提條件是存在發生法律效力的，具有強制執行內容的執行名義存在，且被執行人不主動履行義務。因強制執行法律關系客體包含法律的尊嚴、生效法律文書的嚴肅性和民事經濟活動的正常秩序的內容，所以強制執行請求權具有公權性質，申請人不能自由轉讓，也不能對其進行協議約定。因此，強制執行請求權只能由申請人行使。執行名上載明的實體權利是申請人自有的私權利，權利人可以處分。在司法實踐中出現了申請人轉讓強制執行請求權和執行名義上實體權利的現象，即執行名義上的權利人自己不申請強制執行，而是將強制執行請求權轉讓給他人，讓他人來申請，筆者以為這種行為是不合法的，也是無效的。其一，執行名義雖是對特定當事人實體權利、義務的規定，但因執行名義而產生的強制執行請求權具有公權性質，故只能由申請人行使。其二，強制執行請求權的轉讓導致執行名義上實體權利的轉讓，這是一個交易行為，該行為是否合法，是否損害國家、集體和他人的合法權益，受讓人是否適格，有無規避法律的行為都需要審查，實質上可以形成另外一個訴。有的學者認為，強制執行請求權是依附執行名義上的權利，是從權利，執行名義上的實體權利是私權利，申請人可以自由轉讓，該權利轉讓時，其從權利——強制執行請求權也隨之轉讓。筆者認為這種觀點沒有認清強制執行法律關系客體的構成和強制執行請求權的法律性質。
2、強制執行容忍義務 執行名義賦予被執行人的義務實質上是被執行人為其前期行為所應支付的對價，被執行人理應積極主動地履行，強制執行程序開始的前提是被執行人沒有履行或不適當履行自己的義務，已屬過錯在先，因而具有接受和容忍強制執行的義務。強制執行行使的是國家公權力，執行機關代表國家行使，被執行人只有遵守、協助和承受的義務，不能以財產的私權利來對抗公權力。該義務具體表現為：被執行人對執行機關的強制執行負有協助、配合的義務，負有不得逃避、抵抗、阻礙的義務，負有不得隱匿、轉移、損壞、變賣、處理被執行財產的義務，負有不得對執行人員、協助人員等進行恐嚇、謾罵、阻撓、侮辱、報復的義務。如果有違反，則要承擔相應的法律責任。
參考書目：
1、《強制執行法論》楊與齡編著，中國政法大學出版社，2002年9月第1版；
2、《中國強制執行制度概論》孫加瑞著，中國民主法制出版社，1999年12月第1版；
3、《法理學》張中秋、楊春福、陳金釗編著，南京大學出版社，2001年6月第2版；
4、《論強制執行若干關系》沈德詠著，《強制執行指導與參考》2002年第1輯；
5、《論民事訴訟和強制執行的關系》王飛鴻著，《強制執行法起草與論證》第1冊；
6、《強制執行權研究》張根大著，《強制執行法起草與論證》第1冊。
