[ 劉振厚 ]——(2014-1-24) / 已閱10391次
《民事訴訟法》第九十二條規定：受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。該法司法解釋第88條規定：公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。
從法條及《解釋》的規定來看，顯然是粗線條的。雖然《解釋》的規定，看似很具操作性，但可多選的公告方式，與送達最終是令受送達人知曉法律文書的本意相差甚遠。正因此，也引發了一些因受送達方當事人或其近親屬，認為法院公告送達不當，致使其權利被侵犯或合法權益未得到保護，向法院申訴、申請抗訴，乃至信訪、申請國家賠償的案事件。導致一些法院為了避免出錯，竟然要求原告必須保證能夠實際送達其他當事人；不能送達的，一律不予立案。所以，有必要完善法律和司法解釋的規定，并規范公告送達操作方式，切實維護司法公正。
一、修改 “在案卷中記明原因和經過”的規定。
從該規定來看，由法院送達人員書面記錄即可。從實際操作來看，雖然沒有出現法院人為將某當事人“被下落不明”的現象，但說明該規定確有不完善之處。故建議修改為：公告送達，應當在案卷中附受送達人下落不明或其他方式無法送達的相關證明材料，并記明原因和經過。
對于法院實際操作而言，相關證明材料的審核上，應當嚴格掌握。一般而言，宣告失蹤或其他生效的法律文書，已具有證明效力，無需再核實；基層組織證明、所在單位證明、公安派出所或社區警務部門的證明材料較具說服力；與案件本身無利害關系，不涉及與受送達人身份糾紛的家屬、近親屬的證明材料通常情況下也可以采信。至于這些證據的取得，應遵循舉證原則。至于是否需要核實、如何核實，由法院工作人員根據證明材料本身決定；確有必要向出具證明的單位和個人當面核實必要的，必須到出示證明材料的單位、個人或通知有關人員到庭核實。
關于“下落不明”，最高法院曾解釋為“公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況”。這一解釋比較寬泛，一是最后居住地的界定問題。當今社會，人口流動性大，很難界定何處是最后居住地。借鑒民事訴訟管轄的規定，不妨規定為經常居住地。二是沒有時間限定的問題。建議法院掌握為六個月以上，時間太短，沒有說服力；時間太長，可能會擴大申請方利益損失。三是何為“沒有音訊”。筆者認為，應當界定為窮盡所有聯系方式，包括電話、郵件等，仍不能確定其下落，或受送達人不愿告知其具體下落的。且法院應當對這些聯系方式一一核實。
關于“用本節規定的其他方式無法送達”。有觀點認為是將法定的其他方式窮盡之后方可適用公告送達，筆者認為，這不同于聯系方式窮盡那樣簡單，此觀點是機械的理解了法律規定。具體的做法應當是能夠確定“用本節規定的其他方式無法送達”即可。比如，已有經核實的證據證明受送達人下落不明的情況下，依然郵寄、轉交，顯然沒有必要，也是對司法資源的不必要浪費。
關于是否適用公告送達的確定。最終是否適用公告送達，鑒于為避免適用的隨意性，建議由合議庭合議確定。有觀點認為，合議后法院應作出裁定，并發出民事裁定書。筆者以為，公告送達只是法院送達方式的一種，沒有必要因為該送達方式比其他方式要求的條件嚴格發出裁定。按此推理，只要不能直接送達，都有合議、裁定的必要。故此，由合議庭合議作出結論后，告知其他案件當事人即可，但需載入筆錄。
二、完善法院公告送達方式。
關于公告的張貼與刊登。目前，絕大部數法院通過在《人民法院報》或其他媒體上刊登公告的方式送達相關訴訟、法律文書。這一做法，不但加大了訴訟成本，也有違《解釋》規定的本意。從《解釋》規定看，用語為“可以……也可以”，從語序、語氣，均可表明“張貼”的方式應當作為優先選項，而非“刊登”的方式。至于“刊登”成了公告送達主要方式的原因，或許與法院自身管理有一定關系，應當予以糾正。從實際情形看，多數媒體雖為民眾知曉，但多數民眾卻不是這些媒體的受眾。相反，受送達人的原住所地、經常居住地則無疑與其有著千絲萬縷的聯系。為此，根據當事人與公告地點、范圍關系的密切程度，建議將當事人經常居住地、原住所地列為必須張貼的范圍，即修改為：應當在受送達人原住所地、經常居住地或戶籍所在地張貼公告。至于原住所地、經常居住地的界定，一般以出具受送達人下落不明材料證明指向的所在地為準。
關于公告內容的公開與告知范圍。在具體的操作上，擴大公告內容的告知范圍，除法院公告欄、報紙外，還可擴大至受送達人基層組織、單位、基層公安機關、司法所，包括管轄該區域的基層人民法庭，由法院或單位在其轄區或辦公的適合地點予以張貼；也可送達至 “下落不明”的受送達人的家屬、近親屬、單位、基層組織負責人，包括其共同居住或聯系緊密的其他關系人。但需說明的是，要告知單位或個人并不承擔轉達的法律義務。不過，要向他們指出，接受公告送達的文書，是受送達人的義務，作為與受送達人存在一定利害關系的組織和個人，如有轉達的可能性，盡量轉達，這樣有利于最大限度的保護受送達人的權益。同時，隨著科技信息化的發展，現在絕大多數法院均已建立官方網站，并設有公告開庭等內容的公告欄，建議法院可在具體操作上作出規定，公告送達一律須在本院網站公告；個別沒有開通網站的基層法院，可在其上一級中級法院網站公告。
關于公告本身的其他內容。一是發出時間的確定。法律規定“自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。”從目前法院公告的內容看，公告最后有落款日期，但該日期顯然不一定就是“發出之日”。從法院自身看，法律文書需核發，這一落款日期往往只是主審人起草完畢的日期，至于庭長審核、院長簽發，很難做到是同一天，更不用說是“發出之日”。筆者以為，如在媒體刊發，刊發之日為發出之日；如張貼，應由法院另行在公告注明本公告發出之日。否則，即便受送達人看到公告，也無法確定開庭或裁判文書生效的日期。當然，如能做到落款日期與發出之日一致，法院可在公告上直接載明開庭日期或訴訟文書、裁判文書視為送達的日期。二是公告本身之外的內容。如聯系方式等，可參照《人民法院報社》對公告的要求附相關內容。
三、對公告受送達人的權利救濟。
一是在送達過程中，受送達人出現。對此，可分為兩種情況：如果受送達人并未提出異議，認可法院的公告送達方式，如期參與訴訟或表示接受法院裁判，法院可按既定程序審理、執行，受送達人可對尚在送達中未生效的一審裁判提出上訴；如訴訟尚未終結，法院應要求受送達人填寫送達地址確認書，并告知法律后果。如受送達人提出異議，無論其是否提出其并未下落不明的依據，對尚未開庭審理的案件，均應重新送達相關訴訟文書，按相應法律程序審理。同樣，要求受送達人如實填寫送達地址確認書，并告知法律后果。二是裁判文書生效后，受送達人出現。也可分為兩種情況：如果受送達人并未提出異議，裁判文書生效。如果受送達人提出異議，同樣分兩種情形：受送達人雖提出異議，但沒有證據證實其理由成立的，法院裁定駁回其異議；確有理由證實法院并未窮盡相關聯系方式，不符合法定公告送達條件，采用公告送達方式不當的，受送達人可以此為由申請再審。同時，對向法院提供虛假聯系方式的當事人、虛假證明材料的單位和個人，按《民訴法》的規定予以相應制裁。
作者：劉振厚 地址：河南省信陽市平橋區法院
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