[ 周歡秀 ]——(2014-2-25) / 已閱12823次
法院的使命是適用法律，通過法律的手段，以中立的身份，進行法律與事實的溝通，使具有共性的法律與具體案件相結合,作出個案裁決，從而實現(xiàn)司法所追求公平、公正之目標。在行政審判法律適用中，法院需要根據(jù)《行政訴訟法》第52條和第53條之規(guī)定：以法律、法規(guī)為依據(jù)；參照規(guī)章。然而，在實證法上，如何理解“參照規(guī)章”？“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”的實質區(qū)別何在？《行政訴訟法》之規(guī)定與《立法法》之規(guī)定是否相沖突？
一、我國行政審判依據(jù)及其問題
行政審判依據(jù)，是指在行政訴訟中作為行政審判活動的準則和評價尺度，是法院適用各類法律規(guī)范的總和。
目前，我國學者比較普遍認為，行政訴訟的法律適用是指人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，對具體行政行為的合法性進行審查、評價的活動。按照此種理解，行政審判依據(jù)僅指行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范，而不包括行政訴訟法規(guī)范。因為評價具體行政行為是否合法的依據(jù)只能是行政實體法規(guī)范和程序法規(guī)范，它無法包容行政訴訟法規(guī)范。這是行政訴訟法律適用的狹義層面的理解；廣義的行政訴訟法律適用應包括兩類規(guī)范：一類是保證人民法院審查被訴具體行政行為活動順利進行的法律規(guī)范的適用，主要是訴訟類法律規(guī)范；另一類是解決案件實體問題，即被訴具體行政行為是否合法的法律規(guī)范的適用，主要有行政實體性和程序性規(guī)范。
然而，不管是從狹義上還是廣義上理解行政訴訟的法律適用，在我國當下的實證法背景下，各種行政審判依據(jù)的效力及其沖突變得異常復雜，而且矛盾重重，讓從事審判實踐的法官和從事行政法學研究的學者都無法完全自圓其說。而把行政審判依據(jù)問題復雜化和矛盾化的根源便是我國行政訴訟法及其相關司法解釋，其把所有的行政審判依據(jù)劃分為三個檔次。
第一檔：法律和法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)）；《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”。
第二檔：規(guī)章（包括部委規(guī)章和政府規(guī)章）；《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布規(guī)章”。
第三檔：規(guī)章以下的規(guī)范性文件；《行政訴訟若干問題解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”
上述檔次的法律規(guī)范層級依次降低，其對人民法院的約束力也依次降低：第一檔次的法源，是法院必須適用的；第二檔次的法源，是法院可以參照適用的；第三檔次的法源，是允許在行政判決書中引用。這三個檔次的劃分表面上看順理成章，不存在任何問題，但實際上問題重重。由于篇幅有限，本文僅就第一檔次和第二檔次的法源存在的問題進行剖析。
首先，第一檔次的法律和法規(guī)，是人民法院必須適用的，但是，如果這兩者之間發(fā)生沖突怎么辦？
其次，《立法法》明確規(guī)定法律和法規(guī)的位階有明確高低之分，行政訴訟法把法律和法規(guī)共同規(guī)定為法院必須適用的法源，是否與《立法法》的規(guī)定相違背？
第三，如果法律和法規(guī)之間適用的優(yōu)先性按照《立法法》的規(guī)定位階高低來處理，那么規(guī)章和法律、法規(guī)之間適用的優(yōu)先性是否也可以按照《立法法》的規(guī)定來處理？如此，“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”有何實質性的區(qū)別？
上述問題的理清，關鍵在于對“適用”與“參照”的準確理解。
二、“適用”與“參照”辨析
“適用”與“參照”是我國行政審判依據(jù)問題中無法回避的兩個概念。但如何理解在行政訴訟中的“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”，卻在行政法學界存在分歧。
理解行政審判中“參照規(guī)章”的含義，可以運用歷史解釋的方法，從《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》中所言及的立法背景分析。
1989年《行政訴訟法》出臺前，當時的全國人大常委會法制工作委員會主任王漢斌在《關于（行政訴訟法）<草案>的說明》中指出：“對于規(guī)章可否作為法院審理行政案件依據(jù)，目前意見尚未統(tǒng)一，有人持肯定態(tài)度，有人則認為規(guī)章不能作為依據(jù)。然而憲法及相關法律規(guī)定：國務院部委和省、較大市政府依法有權制定規(guī)章，行政機關有權依據(jù)規(guī)章行使職權。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力并不完全相同，甚至有的規(guī)章還存在一些問題。因此，鑒于上述兩種不同意見，草案規(guī)定法院在審理行政案件時對符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，可以參照，給法院以靈活處理的空間。”
上述說明，是對《行政訴訟法》第52條和第53條分別規(guī)定的“適用”法律、法規(guī)和“參照”規(guī)章的最權威解釋，這一權威解釋也成為當下流行觀點最有力的根據(jù)。基于此，目前學術界普遍認為，“適用”法律、法規(guī)是指，人民法院審理行政案件時必須適用法律、法規(guī)，沒有選擇權，不能拒絕適用。“參照”規(guī)章是指，人民法院審理行政案件時對于規(guī)章可以斟酌適用，對符合法律、法規(guī)規(guī)定的規(guī)章予以適用，并將其作為判斷具體行政行為是否合法的根據(jù)；對不符合法律、法規(guī)規(guī)定及其原則精神的規(guī)章，人民法院可以不予適用。
此種理解與解釋，表面上看沒有任何問題，但實際上這種理解卻與法治精神相違背。
第一，與《立法法》規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第52條和53條規(guī)定，地方性法規(guī)屬于法院適用的對象，部委規(guī)章屬于法院參照的對象。根據(jù)上述權威解釋和當下流行觀點，地方性法規(guī)是人民法院審理行政案件時必須適用的，而部委規(guī)章是人民法律可以斟酌、選擇適用的。倘若上述權威解釋與流行觀點能夠成立，那么，我們可以得出一個結論：當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部委規(guī)章發(fā)生沖突時，人民法院必須適用地方性法規(guī)。因為地方性法規(guī)是法院必須適用的，而規(guī)章是法院參照適用的。但是，這樣的結論與《立法法》第86條第2項的規(guī)定是明顯矛盾的。
第二，在邏輯上，“適用法律、法規(guī)”存在沖突。《行政訴訟法》第52條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，適用法律、法規(guī)”。但法律與法規(guī)存在位階上的高低，不可能同時無條件適用，對于發(fā)生沖突的法律與法規(guī)，人民法院最終只能選擇適用，而不可能同時適用。正如漢密爾頓所言“法官在相互沖突的兩種規(guī)范中作出司法裁決乃是常見之事。”③如果法律和法規(guī)之間適用的優(yōu)先性按照《立法法》規(guī)定的位階高低來處理，那么規(guī)章和法律、法規(guī)之間適用的優(yōu)先性是否也可以按照《立法法》的規(guī)定來處理呢？如此，“適用”與“參照”之間還有任何實質的區(qū)別嗎？
因此，按照權威解釋和主流觀點理解“適用”與“參照”，不符合法治精神與法治原則。但是，從上述行政訴訟法當時區(qū)分“依據(jù)”與“參照”的立法背景來看，采用“依據(jù)”法律法規(guī)與“參照”規(guī)章這種差別表述是有原因的，因為法律法規(guī)與規(guī)章兩者在性質與地位上確實有不同，從而有意區(qū)別對待。那么，在行政審判法律適用中“依據(jù)”（適用）與“參照”區(qū)別究竟何在？
三、行政審判依據(jù)的實證法分析
按照權威解釋和主流觀點對“適用”與“參照”的理解已無法完全自圓其說，本文試著從實證法的角度對“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”進行解讀。
查閱相關行政判決書，人民法院在引用法律法規(guī)和規(guī)章時具體表述是有差別的。當引用法律法規(guī)時，通常表述為“依據(jù)……”或“根據(jù)……”；而引用規(guī)章的，一般直接注明“參照……”，且在法律或法規(guī)后面予以引用，作為法律或者法規(guī)的補充。
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