[ 張濤 ]——(2014-3-16) / 已閱10522次
論自我洗錢行為人的刑事責任
On the Criminal Responsibility of the Self Laundering Money Subjects, Securities & Futures China, No.3 2012
摘要：對于“自我洗錢”行為人的刑事責任，即上游犯罪人能否成為洗錢罪的主體這一問題，我國刑法理論界存在肯定與否定兩種截然對立的觀點。從“不可罰之事后行為”理論、我國現(xiàn)有刑法規(guī)定、司法實務以及國際立法等方面進行分析，應該予以肯定的回答，進而對自我洗錢的行為人也應適用數(shù)罪并罰。
關鍵詞：洗錢罪；自我洗錢；上游犯罪；主體
隨著相關《刑法》修正案、《反洗錢法》以及多個反洗錢規(guī)章的頒布實施，我國已初步形成比較系統(tǒng)而完備的反洗錢法律體系，但是與相關國際公約和金融行動特別工作組（FATF）關于洗錢問題的建議相比，我國目前關于洗錢犯罪的刑事法律規(guī)制仍存有缺陷，尚需進一步完善，特別是在洗錢犯罪的主體方面。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，洗錢罪的主體既可以由自然人構成，也可以由單位構成，這是不存在爭議和疑問的，但關于洗錢罪主體中的“自我洗錢”行為人的定罪量刑這一問題卻分歧較大。
“自我洗錢”是指，洗錢犯罪行為人同時是上游犯罪的實行犯或者共犯，也就是說行為人自己對先前自己實施或參與的上游犯罪所得及其收益進行清洗的行為。對于上游犯罪行為人本身是否可以成為洗錢罪主體，進而是以單罰還是并罰對之進行刑罰處罰，在刑法理論界存在兩種截然對立的觀點。其一為“他犯說”，即認為“自我洗錢”行為人不能成為洗錢罪主體，亦稱之為“否定說”，其主要是基于大陸法系的傳統(tǒng)刑法學理論——“不可罰之事后行為”否認洗錢行為的獨立性，而只是量刑情節(jié)，適用從重的單罰；其二為“本犯說”，即主張“自我洗錢”行為人可以成為洗錢罪的主體，也稱“肯定說”，承認洗錢行為具有獨立性，是定罪情節(jié)，適用數(shù)罪并罰。
筆者認為，“自我洗錢”行為人（上游犯罪的實行犯或者共犯）可以成為洗錢罪的主體，對其應進行數(shù)罪并罰。
一、 刑法理論之分析
大部分否定論學者的立論基礎均為“不可罰的事后行為”理論。“所謂不可罰的事后行為（共罰的事后行為），指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)的狀態(tài)中所實施的行為，只要根據(jù)該犯罪構成要件已完全評價，不構成其他犯罪的情況。因為這也不是不可罰，是根據(jù)該構成要件共同被處罰。”[ ]可見，所謂的“事后行為”并非無刑法條文可適用，也并非不可罰，只是被包含在狀態(tài)犯的違法狀態(tài)之中，已被其構成要件全部評價。“為了能夠說是共罰的事后行為，必須具備如下要件：（1）是在事前的狀態(tài)犯中通常被包含的行為；（2）不存在新的法益侵害的情況”，“否則，事前的狀態(tài)犯通常沒有包含的情況，根據(jù)伴隨新的法益侵害的狀態(tài)犯的構成要件沒有全部被評價的可罰的行為，不成為共罰的事后行為”。[ ]因此，判定“自我洗錢”行為是否可罰需要分析上游犯罪的構成要件有沒有完全評價本犯的洗錢行為，以及“自我洗錢”行為侵害的法益有無獨立性。
首先，洗錢罪的社會危害性并不是上游犯罪所必然包含的，從邏輯上講，兩者乃是必要條件關系，并非不可罰之事后行為與事前行為的充分條件關系。行為人清洗的錢不管是他人的抑或自我的，必定是上游犯罪的違法所得及其收益，但這并非意味著上游犯罪行為完成后必然存在事后的洗錢行為，也就是說洗錢行為是脫離上游犯罪行為獨立存在的，其發(fā)生具有選擇性，并不是上游犯罪構成要件能夠完全評價的。另一方面，從我國立法的時間先后順序來看，洗錢罪與其上游犯罪等傳統(tǒng)犯罪相比產(chǎn)生時間較晚，屬于新型的犯罪，立法者在規(guī)定上游犯罪的種種罪責時并未將事后的洗錢行為考慮進去。而且在國際上及我國將上游犯罪范圍進行不斷擴大化的立法趨勢下，所謂事前的狀態(tài)犯尚難確定，談何“事后”的洗錢行為可罰不可罰？堅持認為事前的狀態(tài)犯已完全評價事后的洗錢行為，不符合考察的邏輯性。
其次，從是否存在新的法益侵害角度而言，我國現(xiàn)行《刑法》將洗錢罪規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”之中，理論上一般也將“金融管理秩序”作為洗錢罪侵害的法益。但其上游犯罪如毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等侵害的法益均未包含“金融管理秩序”，可見洗錢罪侵害的法益超出了上游犯罪的范圍，兩者并不相同，具有獨立性。
綜上可見，以“不可罰的事后行為”理論來否定“自我洗錢”行為人可以構成洗錢罪主體是站不住腳的。
二、刑法規(guī)定之分析
“他犯論”者認為“站在刑法解釋論的立場，刑法條文已經(jīng)將原生犯罪的主體排除在洗錢罪主體之外。其具體表現(xiàn)為：首先，在洗錢罪罪狀的設計上，立法者表現(xiàn)出了明顯的將幫助行為實行行為化的特點，通過‘提供’、‘協(xié)助’等表述將洗錢罪的犯罪主體現(xiàn)定于原生本犯以外的其他主體；其次，罪狀中‘明知’的規(guī)定也充分表現(xiàn)了這種排除原生本犯的思想，立法者這種對主觀方面的要求顯然不是針對原生犯罪本犯的。”[ ]
但“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命”[ ]。我國《刑法》第一百九十一條第一款規(guī)定的洗錢行為方式中前四種“提供”、“協(xié)助”的表述針對他犯不假，但這種“提供”、“協(xié)助”在共同犯罪中屬于幫助行為，其幫助對象往往是取得犯罪所得及其收益的上游犯罪本犯，這樣的本犯通常是共同洗錢犯罪行為的主犯，對其僅以上游犯罪進行單罰，顯然不符合洗錢罪的立法本意，同時有違“刑法平等適用”的基本原則。同時第五種行為方式“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的”并未將“自我洗錢”行為人排除在外，完全可以將上游犯罪本犯包含在內，并不存在法律規(guī)范上的障礙。況且基于并不完善的法律條文對爭議問題進行解釋，本身就是缺乏說服力與科學性的。
至于對“明知”的理解，筆者認為這里屬注意規(guī)定，起到的僅僅是提示注意作用，既包括“提供”、“協(xié)助”的“他犯”，也包括上游犯罪“本犯”。而且《聯(lián)合國反腐敗公約》在把上游犯罪包含在洗錢罪主體內的同時使用的也是明知（knowing）。
三、 司法實務之分析
一方面“從實踐的角度考慮，將原生罪的本犯排除在洗錢罪主體的范圍之外將可能輕縱犯罪分子”[ ]，而傳統(tǒng)的贓物犯罪采取的是較為原始的手段藏匿犯罪所得，其社會危害性較小，而現(xiàn)代洗錢犯罪主要是通過金融機構轉移、外置犯罪所得贓錢、贓物的行為，有可能造成金融秩序混亂，甚至誘發(fā)金融危機，危及本國及其他國家金融秩序的穩(wěn)定與經(jīng)濟安全。[ ]在大多數(shù)洗錢犯罪中都有上游犯罪本犯的參與甚至充當核心，由此“自我洗錢”的情況不僅普遍存在，而且“原生罪的本犯從事洗錢活動與原生罪之外的他犯實施洗錢行為相比較，在危害性上并沒有本質上的差異。如果不懲罰其行為，難以維護金融市場正常運轉的秩序”[ ]。
另一方面，如果將“自我洗錢”行為人排除在洗錢罪主體之外，將不利于我國對刑事管轄權的行使。比如對于無法確定犯罪行為人是否實施了上游犯罪但洗錢行為發(fā)生在我國境內的情況，究竟能否追查洗錢犯罪的刑事責任？在上游犯罪發(fā)生在其他國家時，我國進行刑事管轄的依據(jù)也不充分。這不僅損害我國的國家利益，同樣也有損我國在國際上的形象。
四、 國際立法之分析
對于“自我洗錢”行為人能否成為洗錢罪的主體，從有關國際公約的規(guī)定來看，其立場原則還是比較統(tǒng)一的，一般均采取了肯定的態(tài)度。如2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定，“如果締約國本國法律基本原則要求，則可以規(guī)定本條第1款所列犯罪不適用于實施上游犯罪的人。”《歐洲反洗錢公約》第6條第2款B項規(guī)定，“締約國可以規(guī)定第1款確定的犯罪不適用于犯了上游犯罪的人。”[ ]可見這些國際刑法規(guī)范雖未對該問題進行強制性要求，但可以判斷出就其立法本意而言，洗錢罪的主體中并未排除“自我洗錢”行為人。
從各國立法例來看，雖然存在大陸法系與英美法系的不同規(guī)定，即大陸法系國家大多基于其傳統(tǒng)刑法理論，否認上游犯罪人可以納入洗錢罪的主體中，如法國、德國、意大利等；而英美法系國家一般傾向于認可上游犯罪人可以納入洗錢罪的主體如美國、英國、加拿大等。但在經(jīng)濟、金融全球化不斷發(fā)展的今天，隨著洗錢犯罪國際化趨勢的不斷加強，越來越多的國家在對洗錢罪的上游犯罪進行寬泛化規(guī)定的同時，也逐漸認識到擴大洗錢罪主體尤其是將“自我洗錢者”即上游犯罪行為人納入洗錢罪主體范圍的必要性。許多傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)，如日本、瑞士、中國臺灣和香港等均明確規(guī)定洗錢罪的主體應包括上游犯罪行為人即“自我洗錢者”。荷蘭在以往的司法實踐中，對上游犯罪行為人也是不處以洗錢罪的，而只能處罰實際取得不法收益的犯罪，但是這種狀況阻礙了對洗錢犯罪的追究，因此荷蘭立法者修訂了相關條款，改變了這一現(xiàn)狀[ ]。
結語
無論是對“不可罰之事后行為”理論以及我國現(xiàn)有刑法規(guī)定的剖析，還是考慮到司法實務中打擊犯罪和行使國際管轄權的需要，抑或著眼于國際立法趨勢、國際刑事合作，我們均應承認上游犯罪行為人即“自我洗錢者”可以也應該成為洗錢罪的主體，進而對其進行數(shù)罪并罰。
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作者：張濤，上海市嘉華律師事務所。
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