[ 馬遠超 ]——(2014-4-15) / 已閱11681次
2007年，谷歌推出安卓手機操作系統，安卓電子市場（Android Market）隨后應運而生。《每日經濟新聞》2011年4月報道，根據谷歌透露的數據顯示，全球用戶安裝的Android程序已超過30億，2011年一季度程序下載量環比增長50%，每天激活的Android設備達35萬臺。隨著Android手機銷量的快速增長，Android應用的下載量正在迅速增加：這一數字達到10億次用了20個月，達到20億次只用了5個月，達到30億次僅用2個月。[ 謝曉萍：《版本過多支付不暢 安卓國內開發者陷盈利困局》，載于《每日經濟新聞》網站，http://www.nbd.com.cn/newshtml/20110427/20110427013850520.html&sa=U&ei=kMS6TZrKDJGIvgOrkpnPBQ&ved=0CBoQFjAB&usg=AFQjCNFcqD-vnxnyKe6JZ-3yZVxN81kaMQ，訪問日期：2011年4月27日]另據報道，安卓電子市場目前的產品數量已經超過了10萬件，迅速成為蘋果App Store的頭號競爭對手。
由于谷歌并未建立嚴格的版權審查機制，安卓電子市場中軟件版權糾紛越發頻繁。全球知名的《憤怒的小鳥》（Angry Bird）游戲，下載量突破了7500萬次，憑借著蘋果App Store平臺再次創造了財富神話。然而，在安卓電子市場中諸多彈射游戲接踵而來，《食鳥大作戰》（Must Eat Birds）就是一款拖動小魔怪，調整角度，松開左鍵發射彈射小鳥的安卓系統游戲。面對諸多似曾相似的安卓軟件，哪些屬于侵權抄襲，哪些屬于合理借鑒，成為我們網絡信息時代版權研究的新命題。谷歌，作為安卓手機操作系統的開發者、安卓電子市場的運營商、安卓系統應用軟件的開發商，其身份既不同于搜索引擎服務提供商、網絡信息存儲空間提供商，也不同于網絡內容服務提供商，一旦發生安卓電子市場中軟件版權侵權，其又將承擔何種法律責任，也是亟待我們解決的新命題。為此，本文擬重點討論安卓電子市場中軟件作品的版權侵權以及谷歌相應的法律責任問題，以期引起業內學者對該問題的關注，并為大家深入討論這一新命題提供引玉之磚。
一、安卓電子市場中軟件版權侵權判定
1、軟件版權歸屬的認定
在版權侵權糾紛案件中，首先需要解決的是版權歸屬認定。在軟件版權糾紛中，尤為重要。當一方指控另一方軟件版權侵權時，指控方首先必須證明自己是軟件的版權人，涉嫌侵權方則可能提出多種抗辯：1）指控方并非是涉案軟件版權人；2）涉嫌侵權方獨立自主研發軟件，兩者出現相同或者相似，純屬巧合；3）指控方的軟件程序不具有獨創性；4）兩個軟件相同或者相似，是由于表達方式有限造成的；5）指控方主張的軟件程序早已進入公知領域，指控方不享有壟斷性版權。更有甚者，涉嫌侵權方提起反訴主張指控方抄襲了自己的計算機軟件程序構成侵權。那么，指控方應當如何通過舉證證明自己是權利人呢？常見的方式有：1）權利人向法院提供軟件的源代碼和目標代碼，或者軟件開發手冊、邏輯流程圖等；這是軟件創作的最終成果，并且可能記錄了創作的完整過程和創作思路，可以直接證明權利人完成了涉案軟件的創作；2）權利人可以通過提交軟件版權登記證書，并提交向版權登記注冊機構登記備案的源代碼；3）向市場或者第三方發表、交易、公開軟件的證據；例如在安卓電子市場上傳的證據、許可第三方使用的證據等。
判斷哪一方創作在先，往往成為判斷軟件版權歸屬的關鍵環節。在版權訴訟中，由于侵權人在抄襲剽竊過程中，同樣會產生一套設計、制作、生產相關的圖紙、協議或者工具等，并且未必有時間記錄或者容易篡改時間記錄，與真正權利人持有的創作證據，貌似無異。因此，侵權人極易通過偽造證據從而證明自己的創作完成時間早于真正權利人。侵權人制作偽證的手法常見的有：與第三方事后倒簽協議，搶先版權登記，重新制作創作文件加注更早的時間等。這些偽證經常能混淆法官視聽，影響法官判斷。因此，權利人在創作過程中，應當有意識的保留開發文檔，保存開發程序的證據，尤其是與創作時間相關的證據。權利人也可通過時間戳、電子簽名等現代技術手段固定自己完成創作的時間。
2、仿冒軟件版權侵權的判定
本文所稱仿冒，是指一款軟件對另一款軟件在用戶界面、功能目的、組織架構、處理流程等方面的模仿，構成一定程度的相似。這種仿冒，源代碼并不相同，確是獨立編寫。如果源代碼存在抄襲、復制，則判斷侵權較為簡單。正因為源代碼不同，使得判斷是否構成侵權變得復雜。但這種所謂的仿冒，未必均屬于版權侵權情形，還需要具體情況具體分析。
首先，從目標程序用戶界面判斷是否構成侵權。用戶界面受版權保護的前提，是其具有獨創性，屬于版權保護客體。在北京久其軟件股份有限公司訴上海天臣計算機軟件有限公司計算機軟件用戶界面版權糾紛案件中（（2005）滬高民三（知）終字第38號民事判決書），爭議焦點之一即為涉案被告財務軟件的用戶界面是否構成版權侵權。二審法院做了如下詳細分析：第一，《久其軟件》用戶界面的各構成要素本身并不受著作權法的保護。上訴人《久其軟件》用戶界面中，菜單命令的名稱與按鈕的名稱屬于對操作方法的簡單描述，不具有獨創性，不受著作權法保護；組成圖形用戶界面的菜單欄、對話框、窗口、滾動條等要素是圖形用戶界面通用的要素，不具有獨創性，不受著作權法保護；有關按鈕功能的文字說明是對按鈕功能的簡單解釋，表達方式有限，不受著作權法保護；表示特定報表的圖標僅僅是一種簡單的標記，不具有獨創性，不受著作權法保護。第二，從《久其軟件》用戶界面的整體來看，《久其軟件》用戶界面各構成要素的選擇、編排、布局，僅僅是一種簡單的排列組合，并無明顯區別于一般圖形用戶界面的獨特之處，不具有獨創性，不受著作權法保護。第三，上訴人的《久其軟件》與被上訴人的《天臣軟件》均屬于財務報表管理軟件，兩者的功能相似，用戶需求亦相似，而軟件的用戶界面是按照用戶需求進行設計的，并要求盡可能地方便用戶使用，這必然導致兩個軟件的用戶界面具有一定的相似性。不能僅因為《天臣軟件》用戶界面與《久其軟件》用戶界面具有相似性，就認定被上訴人構成侵權。上訴人并不能禁止他人在設計軟件用戶界面時使用屬于公有領域的表達，否則會違背著作權法鼓勵作品的創作和傳播的立法目的，從而損害公眾的利益。二審法院據此維持了一審判決，駁回了原告的起訴。
無獨有偶，在深圳市普聯技術有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司、張亞波侵犯計算機用戶操作界面著作權糾紛上訴案中（(2005)粵高法民三終字第92號民事判決書），二審法院認為，由于路由器這種產品的用途決定了該類產品的兼容性。也就是說，用戶路由器這種產品的功能需求相似，沒有顯著不同。 路由器軟件的用戶界面是按照用戶需求進行設計的，并要求盡可能地符合用戶的使用習慣，方便用戶使用，為用戶所接受，這必然要求路由器軟件設計者需要借鑒已有用戶界面的共同要素，從而不可避免地出現用戶界面相同或相似性的情況。從這種意義上說，本案爭議的路由器用戶界面表達方式是非常有限的。同時，普聯公司路由器用戶界面采用的是一種同行業共用或者通用的表達方式，普聯公司無權壟斷這種屬于公有領域的表達，否則會違背著作權法鼓勵作品的創作和傳播的立法目的，限制計算機行業的發展，損害社會公眾的利益。[ 孫明飛：《深圳市普聯技術有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司、張亞波侵犯計算機用戶操作界面著作權糾紛上訴案》，載于網站《廣東法院網》，http://www.gdcourts.gov.cn/fytw/msss/t20090817_24338.htm，訪問日期：2011年4月29日]
在安卓電子市場中，Chillingo發行了一款名為《The Wars》的付費游戲，另一發行商發行了一款名為《Galaxy Wars》是的游戲。[ 《游戲侵權現象嚴重，開發商怨Android Market監管不力》，載于網站《游戲邦》，http://gamerboom.com/archives/18496，訪問日期：2011年4月25日]對比兩款游戲的用戶界面可以發現，兩者在背景山坳、樹木、石洞、人物形象、游戲環境、操作菜單的構圖、顏色、布局、排序等方面都存在實質性相似。在上述兩游戲軟件中，用戶界面根據游戲情節的需要，被設計成類似于動畫片畫面而具有美感，具有較高獨創性，屬于版權法保護的客體范圍。
在《Galaxy War》與《The Wars》兩款游戲的源代碼為獨立開發且不存在相同或者相似時，根據兩者的用戶界面即目標代碼即可判斷存在實質性相似，即可認定侵權。
《The Wars》用戶界面
《Galaxy War》用戶界面
為此，當一款軟件的用戶界面具有獨創性，雖然沒有直接比對源代碼，根據用戶界面是否構成實質性相似，亦可判斷是否構成軟件程序版權侵權。
其次，分析計算機程序的組織結構與處理流程判斷是否構成侵權。所謂計算機軟件的組織機構與處理流程的總體設計，是指計算機程序究竟包括哪些分程序和這些分程序應該履行的功能，以及各個分程序之間的相互關系和工作流程的總體設計安排。[ 應明、孫彥著：《計算機軟件的知識產權保護》第227頁，知識產權出版社2009年3月第1版]計算機軟件的組織結構與處理流程，屬于構思的部分，不受版權法保護；屬于表達的部分，受版權法保護。組織結構與處理流程分多個層次。最基礎的層次是計算機軟件的編碼表達層，即程序作品本身，屬于版權法保護的表達范疇；最抽象的層次是需求規格層，相當于作品的主題和創作目標，屬于構思范疇。[ 應明、孫彥著：《計算機軟件的知識產權保護》第230頁，知識產權出版社2009年3月第1版]在最基礎層次和最抽象層次之間的中間層次，究竟屬于表達范疇，還是構思范疇，需要具體問題具體分析。如果屬于表達范疇，則受版權法保護，兩個軟件在中間層次的組織結構與處理流程構成實質性相似或者相同的，可能構成侵權；如果屬于構思范疇，則不受版權法保護，即使組織結構與處理流程構成實質性相似或者相同，也不構成侵權。即使屬于表達范疇，并且兩者構成實質性相似或者相同，仍然需要考慮是否存在有限表達、缺乏獨創性、已入公知領域等情形，即“抽象、過濾、對比”三步判定法。如上述《久其軟件》案件中，法官首先將用戶界面進行抽象，隨后將存在有限表達、缺乏獨創性、公知領域技術進行過濾，剩下的內容進行對比已經不存在相同或者相似的部分，從而駁回了原告起訴。
在深圳市帝慧科技實業有限公司等與曾小堅等“公安基層業務管理系統”計算機軟件著作權案再審糾紛案中（最高人民法院（1999）知監字第18號），中國科學技術法學會科技評價委員會出具的《咨詢意見》將原被告創作的兩款軟件進行對比分析，主要內容包括：1、軟件的基本功能目標，比較結果：兩項程序的基本功能目標大體相似，其原因是由用戶的需求決定的。2、目標程序的總長度、開發工具、源程序的總長度和文件數量，比較結果：兩個軟件的程序代碼是完全不同的。3、軟件的處理方法和工作流程，比較結果：兩個軟件所采用的處理方法和工作流程是不同的。4、軟件的用戶界面部分，比較結果：兩者的用戶界面是完全不同的。5、數據庫的結構、數據參數字段名稱，比較結果：兩個軟件的主要數據庫結構相似，原因是基于兩個軟件內部運作表格保持一致的要求；部分庫中的數據參數字段名稱大同小異，這種“大同小異”在技術上不是必須的。結論：“安全文明小區通用電腦系統”在功能、性能、可用性、可維護性等方面都優于“公安基層業務管理系統”，兩者不屬于同一技術層次，不僅程序代碼完全不同，而且在實質上不構成相似，相互之間不存在抄襲關系。在本案中，專家認為：軟件的基本功能目標盡管相似但由用戶需求決定，數據庫的結構、數據參數字段名稱盡管相似但由軟件內部運作表格保持一致的要求決定，因而不屬于版權法意義上的相似。筆者認為，前者屬于構思范疇，后者屬于有限表達，因此可被“過濾”。專家又認為：兩個軟件的程序代碼不同、用戶界面不同、處理方法和工作流程也不同，因此兩者不存在抄襲關系。可見，軟件的處理方法和工作流程屬于判斷軟件是否構成實質性相似的重要依據。
如果在安卓電子市場中兩款軟件在組織結構與處理流程上構成實質性相似，盡管源代碼無從比對或者并不相同，即使改頭換面，但換湯不換藥，依然有可能構成版權侵權。
二、谷歌的注意審查義務以及侵權法律責任的承擔
1、谷歌安卓電子市場的規則
谷歌的安卓電子市場，允許軟件開發人員自行上傳軟件，并通過在線電子協議的形式與開發人員達成協議約定。谷歌不實質審查開發人員是否是所上傳軟件的權利人，也不實質審查上傳軟件是否與第三人知識產權產生沖突。谷歌要求上傳人員承諾上傳軟件不存在侵害第三方知識產權，并且賦予谷歌在發現上傳軟件存在侵害第三方知識產權時有權將其“下架”（takedown）。同時，谷歌向權利人提供了在線投訴系統，權利人可通過在線提交投訴表單對安卓電子市場內的軟件進行投訴。谷歌進行審查后認為被投訴軟件確屬侵權的，則根據與上傳者的協議，將被投訴軟件下架。安卓電子市場中的軟件，不僅包括免費軟件，也包括收費軟件（在谷歌和上傳者之間進行利益分配）；不僅包括開發人員上傳的軟件，也包括谷歌自行上傳的軟件。正是由于其不同于蘋果APP Store的嚴格審核機制，使得谷歌的安卓電子市場得以在短期內迅速發展，應用軟件數量猛增。目前尚未發現谷歌安卓電子市場引發的訴訟司法案例，但權利人向谷歌進行在線投訴的事例已經很多。美國唱片業協會、任天堂等權利人均提起過版權侵權投訴，谷歌予以了處理和回復。
2、谷歌在版權法意義上的身份
谷歌以搜索引擎服務商身份起家，目前推出了電子地圖、書庫等諸多產品，其版權法意義上的身份，已不再是搜索引擎服務商。需要根據具體提供的服務和行為判斷其身份。
在安卓電子市場服務中，首先，谷歌提供了應用軟件的存儲平臺，扮演了網絡信息存儲空間服務商的角色；其次，提供收費應用軟件的搜索、下載平臺，扮演了互聯網內容提供商（ICP）。在安卓電子市場中，部分應用軟件由谷歌自行開發并提供下載，部分應用軟件由第三方開發后上傳。前者如果構成版權侵權，谷歌自當承擔全部侵權責任，本文在此需要討論的是后者構成版權侵權時，谷歌所需負擔的一種或者多種版權風險注意審查義務和版權侵權法律責任的地位。
3、谷歌的注意審查義務以及侵權法律責任
軟件版權侵權不同于商標侵權。如果是商標侵權，通過直觀比對大多能做出是否構成實質性相似的判斷。軟件版權侵權也不同于影視作品、音樂作品、文字作品的版權侵權判斷。后者更容易識別真正的權利人身份，也可通過其他渠道獲得正版作品半身，在盜版與正版進行比對過程中，比對技術也已相當成熟。對于軟件版權侵權，如上所述，需要對源代碼、用戶界面或者組織結構與處理流程進行判斷，需要相當的人力和技術專業知識。是否應當給谷歌附加一項不可能完成的法律義務，是一個值得深思的問題。谷歌是否有能力對所有軟件作品進行事先審查，直接決定了谷歌應當承擔注意審查義務的輕重。
筆者認為，對于安卓電子市場中軟件侵權以下三種情形，應當予以區別對待：
安卓電子市場中免費下載的軟件，谷歌可以適用避風港。其僅在權利人通知后怠于履行刪除義務時，承擔賠償責任，除此之外，其僅承擔斷開鏈接、停止提供下載的責任。理由是：開發人員上傳到安卓電子市場免費下載的軟件，數量最為龐大。由于應用軟件數量的增加，谷歌的安卓手機操作系統更受市場歡迎，市場占有率得以擴大，谷歌從中得到了間接收益，但并未獲得直接收益。基于軟件版權侵權判斷的復雜性以及軟件數量龐大，要求谷歌進行事先審查有些強人所難。
2）安卓電子市場中收費下載的軟件，如果正版軟件與侵權軟件同時存在于安卓電子市場服務器中，谷歌應當承擔事先實質性審查的注意義務，并且承擔共同侵權責任（不屬于幫助侵權或者間接侵權性質）。理由是：首先，谷歌對該盜版軟件下載具有直接收益，進行收費。既然谷歌通過該軟件進行收費，就應當付出更大的版權管理成本。其次，兩者均在安卓電子市場中，谷歌內部具有相當數量的軟件開發技術人員，有義務也有能力了解安卓電子市場中每一個軟件作品的基本情況，通過軟件分類的細化，在同類別進行比對，以防止軟件版權侵權行為的發生。再次，谷歌為收費侵權軟件上傳者，提供了存儲平臺、在線下載發行平臺，雙方根據協議約定建立了分工合作、利益共享的機制，共同實施了侵權行為。盡管谷歌與軟件上傳者之間訂立的協議中要求上傳者保證軟件不存在侵權情形，而且有谷歌的免責條款，但這并不能對抗第三人。
3）安卓電子市場中收費下載的軟件，如果正版軟件并不存在于安卓電子市場中，并且沒有證據可證明谷歌明知或者應當知道收費軟件涉嫌侵權，則谷歌可適用避風港。理由是：首先，正版軟件并未在安卓電子服務器上，谷歌無從進行比對；其次，并非所有正版軟件并未在安卓電子服務器上的情形，均可免除谷歌的比對義務，而需判斷是否存在谷歌明知或者應當知道收費軟件涉嫌侵權。如果正版軟件已經享有較高的市場知名度，例如《憤怒的小鳥》，或者通過其他途徑可以獲得或者知悉正版軟件權利人以及內容的，則可推定谷歌應當有能力進行審查。
三、簡單結語
蘋果App Store由于影視作品、文字作品侵權在中國國內遭受起訴的案例已有多起。盡管谷歌尚未由于軟件版權侵權在中國遭遇訴訟，相信隨著安卓電子市場軟件數量的迅速攀升，侵權訴訟將不可避免。但是軟件作品不同于影視作品、音樂作品和文字作品，其侵權判斷的難度經常使得法官也十分為難。本文討論了應用軟件在源代碼并不相同情況下，用戶界面或者組織結構與處理流程構成相同或者實質性相似構成侵權的可能性。一旦確定軟件構成侵權，則需要進一步討論谷歌作為安卓電子市場的運營商，需要承擔何種責任。如果對谷歌附加過高的注意審查義務，是不公平的；如果谷歌負擔的注意審查義務過于寬松，又將導致安卓電子市場軟件侵權泛濫、谷歌從中漁利。因而，谷歌應當承擔何種適度的注意審查義務，不僅關系到安卓電子市場的長期健康發展，也關系到軟件開發市場的規范。
謝曉萍：《版本過多支付不暢 安卓國內開發者陷盈利困局》，載于《每日經濟新聞》網站，http://www.nbd.com.cn/newshtml/20110427/20110427013850520.html&sa=U&ei=kMS6TZrKDJGIvgOrkpnPBQ&ved=0CBoQFjAB&usg=AFQjCNFcqD-vnxnyKe6JZ-3yZVxN81kaMQ，訪問日期：2011年4月27日
孫明飛：《深圳市普聯技術有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司、張亞波侵犯計算機用戶操作界面著作權糾紛上訴案》，載于網站《廣東法院網》，http://www.gdcourts.gov.cn/fytw/msss/t20090817_24338.htm，訪問日期：2011年4月29日
《游戲侵權現象嚴重，開發商怨Android Market監管不力》，載于網站《游戲邦》，http://gamerboom.com/archives/18496，訪問日期：2011年4月25日
應明、孫彥著：《計算機軟件的知識產權保護》第227頁，知識產權出版社2009年3月第1版
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