[ 馬遠超 ]——(2014-4-15) / 已閱10196次
2011年10月13日，北京市朝陽區人民法院開庭審理了“openv.com”(天線視頻)網站侵犯著作權罪案件，被告人包括天線視頻網站的經營方北京賽金傳媒科技有限公司(簡稱賽金傳媒)及其董事長陳海濤、副總裁楊明、內容部主管郝憲強、首席運行官劉研及2名編輯主管、編輯等6人。檢方指控，經鑒定，2008年至2010年間，該網站播放的侵權影視劇共5000余部，非法獲利2000余萬元，應以侵犯著作權罪追究賽金傳媒及6名被告人的刑事責任。[ 參見《網播盜版劇 天線視頻被追刑責》，載《新京報》2011年10月14日A13版]根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，上述侵權情節已屬于“特別嚴重情節”，可判處3－7年有期徒刑并處罰金。
此案為國內首起因視頻網站侵犯信息網絡傳播權而作為侵犯著作權罪被提起公訴的案件（截止目前該案尚未作出一審判決），引發了國內外的廣泛關注。廣大著作權權利人為之叫好，標志著法律將以最為嚴厲的刑事手段保護版權人的合法權益；不少視頻網站為之惶恐，此后經營視頻網站是否成為高危行業？不少知識產權學者提出質疑，追究非法信息網絡傳播行為的刑事責任是否科學？
本文從將侵犯信息網絡傳播權行為納入侵犯著作權罪的必要性、合法性與可行性三個角度探討追究視頻網站刑事責任是否具有科學性。
一、追究視頻網站刑事責任之必要性
視頻網站之產業發展現狀
目前視頻網站行業呈現以下幾大特點：第一，發展快、規模大。據報道，截至2011年底，中國網絡視頻市場規模達62.7億元，同比實現翻番。中國網絡視頻用戶達3.25億，同比增加14.6%。[ 參見中國互聯網絡信息中心(CNNIC)：《第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告》]第二，企業規模化。目前形成了以優酷網、土豆網、酷6網、奇藝網、PPTV、PPS、騰訊視頻、新浪視頻、網易視頻等具有相當規模的視頻網站，積聚了極大的人氣；第三，版權管理亂象叢生。網站視頻內容完全實現正版化的鳳毛麟角，版權訴訟層出不窮，亂象叢生，不僅視頻節目版權人頻繁起訴視頻網站，視頻網站之間也頻繁爆發大規模民事訴訟。以上海為例，2011年上海法院一審受理的著作權糾紛案件中，網絡著作權糾紛為1116件，占一審受理著作權糾紛案件的71.3%，其中718件涉及視頻網站，占64.33%。[ 參見上海高級人民法院：《2011年上海法院知識產權審判白皮書》]第四，視頻網站的收入單一，運營成本高，贏利困難。許多視頻網站都處于虧損狀態，或者艱苦支撐。以土豆網為例，2011年虧損面較2010年的3.5億元再度擴大，全年凈虧5.1億元人民幣。[ 參見莊春暉：《土豆網去年凈虧損5億元》，載《東方早報》2012年3月2日]其主要成本是正版內容的采購以及帶寬成本。另據報道，截止2011年11月，酷6已連續運營虧損13個季度。2010年酷6傳媒總營收2156萬美元，但虧損超過6千萬美元，接近營收的3倍。[ 參見《酷6土豆第三季雙雙虧損》，載《新京報》2011年11月16日B06版]2011年，百度持有奇藝53.05%的股權，根據權益法，奇藝計入百度的虧損為1.1985億元（約合1904萬美元）的巨額虧損。分析人士稱，照此計算奇藝的累積虧損應當超過2.6億元。[ 參見《百度占奇藝53%股份 奇藝累積虧損或超2.6億元》，http://stock.591hx.com/article/2012-03-31/0000450584s.shtml，訪問日期：2012年4月2日
]
通過上述分析可知，主流視頻網站目前普遍處于經營困局之中。視頻網站收入主要依賴網頁廣告收入，為吸引網民訪問其網站，一方面，需要投資研發視頻內容網絡傳輸技術，同時花巨資投入帶寬、服務器等硬件投資，以保障視頻節目網傳速度流暢，另一方面，必須提供大量的視頻內容，滿足網民的觀賞需求，但是采購正版視頻內容的價格不斷水漲船高，而法院判決侵犯信息網絡傳播權的民事賠償額逐年降低。因此，視頻網站為降低成本、爭取贏利，行業內普遍存在未經許可盜播視頻內容的現象。以內容完全正版化標榜的奇藝網，也不得不面臨巨虧的尷尬境地。目前視頻網站行業雖然處于行業上升期，但仍然十分脆弱。在版權人與視頻網站的博弈中，視頻網站已經從普遍使用盜播作品，過渡到部分播放正版作品部分播放盜版作品，版權人已經分享到視頻網站行業收益的一部分，視頻網站仍較多處于虧損狀態。
受害人之救濟途徑
視頻作品的版權人是視頻網站侵犯信息網絡傳播權的最大受害者。除了刑事途徑之外，版權人可通過民事訴訟、行政處罰兩種途徑維護自身的權利。目前，在民事訴訟保護領域，法院對于版權人的賠償金額普遍不高，最近幾年有逐步降低的趨勢，目前處于賠償金額整體較低的保護水平，引發版權人及其維權代理人怨聲載道。在行政保護領域，行政機關對視頻網站因為侵犯信息網絡傳播權而施以行政處罰的案例比較少見，重罰案例更是難覓蹤影。2011年上海保護十大知識產權典型案例之一“上海隱志網絡科技有限公司擅自通過信息網絡向公眾提供他人作品和錄音錄像制品案”，Verycd網站因侵犯美國電影協會成員的多部影視作品的信息網絡傳播權，僅被處以2萬元行政罰款。
可見，權利人已廣泛尋求民事訴訟和行政處罰兩種途徑保護自身權益，但民事訴訟和行政處罰均沒有真正的懲戒威力。如果法院判決較高的賠償金或者政府處以較高的罰金，導致視頻網站盜播的成本高于廣告收入，視頻網站自然失去了盜播的經濟原動力。目前法院民事判決和行政處罰之所以處于目前的保護水平，有其平衡視頻網站行業發展、權利人利益、社會公眾利益的深層次原因，與上述分析的視頻網站行業發展現狀不無關系。在目前民事訴訟和行政處罰尚未完全發揮懲戒功能之時，是否有必要增設刑事懲戒？追究刑事責任，是最為嚴厲的法律責任，懲戒非法行為的最后手段。筆者認為，如有治理視頻網站侵權行為之決心，通過民事訴訟、行政處罰兩種手段足以。如果無此決心，又何必增設刑事手段？
視頻網站侵犯信息網絡傳播權之社會危害性
刑法意義上的社會危害性是指犯罪行為對國家、人民和社會利益所造成的危害，其危害程度已經達到必須追究刑事責任的標準。如果某種行為沒有對社會造成危害，刑法就沒有必要把它規定為犯罪。如果某種行為具有一定的社會危害性，可能僅由民商法或者行政處罰法調整，如果其社會危害性相當嚴重，就可能由刑法調整。分析視頻網站侵犯信息網絡傳播權之社會危害性，關鍵不在于討論該行為是否具有社會危害性，其社會危害性不容回避、客觀存在。關鍵在于：第一，其社會危害性有多大？第二，此等社會危害性是否達到需要追究刑事責任的程度？從本質上而言，侵犯信息網絡傳播權屬于侵害版權人的財產性權利，破壞了社會主義經濟秩序；版權人受損金額數量，可以通過某些方式予以量化明確。從根源上而言，侵犯信息網絡傳播權，是互聯網自由傳播與版權合法壟斷性沖突的產物。互聯網的誕生，極大的方便了社會公眾傳播各類文學藝術作品，極大的激發了社會公眾對欣賞各類文學藝術作品的需求。版權，作為一種平衡創作者和社會公眾利益權利的民事權利，天生具有一定限度的合法壟斷性。
因此，侵犯信息網絡傳播權的社會危害性，與殺人、放火、詐騙等傳統犯罪具有本質的不同。是否追究侵犯信息網絡傳播權違法行為的刑事責任，完全取決于一定時期國家政策的傾向性，并非普世價值所公認的犯罪行為。決定侵犯信息網絡傳播權的社會危害性是否達到刑事責任標準，需要綜合考慮現實利益與長遠利益的平衡，考慮社會利益和產業利益的平衡，考慮公眾利益與群體利益的平衡。筆者認為，對于此類存在各方利益權衡、各方利益沖突、各方存在爭議的刑事立法事項，應該在廣泛征求社會公眾意見的基礎之上，由全國人大代表投票決定。
境外司法保護水平
1994年生效的《TRIPs協議》涉及追究侵犯著作權行為刑事責任的問題，但沒有具體規定是否單列信息網絡傳播權，也沒有提及是否追究以網絡傳播行為侵犯著作權的刑事責任。1996年，《世界知識產權組織版權條約》（即WCT，下文簡稱《版權條約》）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（即WPPT，下文簡稱《表演和錄音制品條約》）兩項國際公約在世界知識產權組織的關于著作權和鄰接權問題的世界知識產權組織外交會議上通過，首次提出了在網絡環境下追究侵犯著作權行為的概念，但并未明確是否適用刑法追究網絡侵犯著作權的刑事責任。
1998年，美國通過《數字千年著作權法案》。該法案針對網絡時代侵犯著作權犯罪特征做出了規定，明確規定未經權利人許可通過網絡傳輸他人作品需承擔責任；著作權權利人有權對其作品設置保護措施，而規避作品著作權保護措施和修改著作權管理信息整體性的行為則需要承擔刑事責任；買賣用于規避作品著作權保護措施的設備和技術也屬于侵犯著作權的犯罪行為。[ 參見王世洲著：《關于著作權刑法的世界報告》，中國人民大學出版社2008年出版，第79頁] 美國《版權法》中規定“發行權”的條款在文字上并未發生變化，但美國法院和學術界普遍接受了通過網絡公開傳播作品構成“發行”的觀點。在著名的Napster案中，美國第九巡回上訴法院認為：P2P軟件用戶未經許可將MP3音樂文件置于“共享區”供其他用戶檢索和下載的行為構成“發行”行為，侵犯了版權人的“發行權”。美國最高法院在對“Tasini訴紐約時報案”的判決中再次確認：未經許可將作者的文章置于網絡數據庫中，使公眾能夠在線瀏覽或下載的行為構成了對作品的“發行”。[ 參見王遷：《論著作權法中“發行”行為的界定（上）——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，載《華東政法學院學報》2006年第3期]美國將傳統的“發行”概念外延擴大到“信息網絡傳播”，并將非法網絡傳播行為納入刑事犯罪范疇。這在國際立法中十分罕見。
此外，香港在網絡環境下以刑事手段保護著作權最著名的案例是“陳乃明案”，也是全球首例因利用BT技術侵犯著作權犯罪的案件。2005年，香港市民陳乃明未經權利人許可先后3次利用BT軟件發布他人電影作品，被控在沒有著作權人許可的情況下，非為盈利為目的，企圖分發侵權復制品達到損害著作權人權利的程度。此案一審法院認為被告的行為是使用BT技術使得作品能夠被公眾獲取，被告分發該作品的過程是一種積極的作為，同時被告的主觀上也意圖使公眾獲得該數據。雖然被告上傳作品后，其作品是否被他人下載處于不確定狀態，即便他人下載該數據被告也只是因為他人的下載行為而消極的向他人傳輸數據，但是下載該數據的用戶的數據信息來源于被告，即便是他人通過間接方式獲取該數據，也不能改變因被告的上傳數據信息來源的行為才產生此種后果的事實，即被告實質上實施分發行為的事實。在被告的行為構成分發行為的情況下，任何擁有適當設備的人都可以通過網絡從被告之處獲得侵權復制品。其結果對于其作品的著作權人所造成的損害是很明顯的。陳乃明不服一審判決提出上訴，二審法院在維持原判決的同時將《2001年著作權條例》規定的復制品的范圍擴大到數據形式的復制品。[ 參見蔡軍：《論知識產權犯罪的刑罰類別化》，載《.電子知識產權》2008年第6期
]對此，有學者認為，由于香港《版權條例》第118條1款f項僅僅將未經許可“發行”作品，導致版權人利益受損的行為定為刑事犯罪，陳亦明未經許可將DVD電影文件做成“種子”，通過BT軟件系統供其他網絡用戶下載的行為僅僅構成香港《版權條例》中的“向公眾提供”行為（即“網絡傳播”行為），而非“發行”行為。無論該行為對版權人的利益造成了多么巨大的損失，在現行香港《版權條例》中也找不到將該行為認定為刑事犯罪的依據。屯門地方法院將陳亦明的行為認定為“發行”，并根據118條1款f項判決陳亦明入獄，顯然是錯誤地將“網絡傳播”與“發行”這兩種不同性質的行為混為一談。[ 參見王遷：《論著作權法中“發行”行為的界定（下）——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，載《華東政法學院學報》2006年第3期]
從各國目前的立法以及司法保護情況看，給予刑事保護的方式分為兩種，一種為將傳統發行概念外延擴大到包含信息網絡傳播行為，目前美國、香港地區采用這種方式；另一種是在發行行為之外另設信息網絡傳播權（或者其他表述），將侵犯發行權與侵犯信息網絡傳播權等侵犯著作權行為均納入追究刑事責任范疇，目前德國、法國、加拿大、澳大利亞采用第二種方式。[ 參見張寶峰：《網絡侵犯著作權犯罪與刑法相關問題研究》，http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/djzscq/zf/201104/t20110415_530186.html，訪問日期：2012年3月15日]除上述發達國家和地區之外，未見有其他發展中國家追究侵犯信息網絡傳播權刑事責任的立法或者司法保護模式。
綜上，從現階段我國視頻網站產業發展狀況看，一方面視頻網站已經與視頻內容版權人分享了產業收益，采購了一部分正版視頻內容授權許可，另一方面視頻網站普遍處于巨額虧損狀態，無力全面實現視頻內容的正版化；從受害人救濟途徑看，受害人與視頻網站在民事審判與行政處罰兩個領域展開了利益博弈，受害人未能從民事賠償和行政處罰中得到強有力的法律保護；從視頻網站侵犯信息網絡傳播權的社會危害性看，其危害性屬于產業經濟利益的博弈層面，并非社會公眾普遍憎惡的非法行為，存在較大爭議；從國際保護水平看，主要集中于西方發達國家給予權利人的信息網絡傳播權以刑事保護。因而，筆者認為，是否有必要追究侵犯信息網絡傳播權的刑事責任，應當廣泛征求社會公眾意見，并由全國人大代表根據《立法法》規定的程序投票決定，不應由某一個或者某幾個非立法機關擅自作出決定。
二、追究視頻網站刑事責任之合法性
我國追究視頻網站刑事責任，即將侵犯信息網絡傳播權列為侵犯發行權的犯罪行為，首現于2004年最高法、最高檢發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第11條第3款規定，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第217條規定的“復制發行”。信息網絡傳播權的概念，首現于2001年施行的《著作權法》第10條規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”第47條規定，“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，在2001修改《著作權法》時，我國采用了將信息網絡傳播權發行權單獨并列的立法模式，復制、發行、信息網絡傳播均為互相獨立的法律概念。所謂“依法追究刑事責任”，是指依照我國《刑法》第217條的規定，即未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，以營利為目的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，即構成侵犯著作權罪。2011年1月，最高法、最高檢、公安部發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規定， “發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。對此，筆者認為無論是2004年司法解釋第11條將信息網絡傳播行為視為發行，還是2011年司法解釋第12條直接規定發行包括信息網絡傳播行為，都缺乏合法性。
首先，信息網絡傳播行為不屬于《刑法》第217條規定的“發行”。如前所述，《刑法》（1997）在起草制訂過程中，在我國法律體系尚未出現以網絡傳播盜版作品的非法行為之概念，《刑法》中的發行概念沒有涵蓋信息網絡傳播行為。發行僅指通過銷售或者贈與使得公眾獲得有形的盜版作品的載體。網絡傳播行為雖然在后果形式上與發行類似，即使得公眾獲得了盜版的復制件，但網絡傳播并不必然使接收者得到永久性復制件，也可能使接收者僅得到臨時復制件，即在電腦閃存中臨時存在。即使我國《著作權法》修改以后，依然將網絡傳播行為獨立于發行行為，并未將兩者混淆，網絡傳播行為是獨立于發行行為的一種法律規制行為。
其次，最高法、最高檢、公安部無權將刑法意義上的“發行”做擴大化解釋。從《立法法》角度看，《立法法》第8條規定，犯罪和刑罰只能制訂法律。第7條規定，制訂和修改刑事法律的權力歸屬于全國人大。第42條規定，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：(一)法律的規定需要進一步明確具體含義的；(二)法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。第43條規定，國務院、最高院、最高檢可以向向全國人大常務委員會提出法律解釋要求。從《刑法》角度看，一方面，我國《刑法》明確規定了罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。另一方面，我國《刑法》已經明確廢除了類推制度，最高法作為最高審判機關、最高檢作為最高檢察機關、公安部作為最高偵查機關，并非立法機關，不僅沒有立法權，而且沒有法律解釋權。從《人民法院組織法》角度看，最高院僅在如何具體適用法律時，擁有司法解釋權。如前所述，信息網絡傳播行為并不屬于我國刑法意義上發行行為范疇之內，即兩者并非時從屬概念關系，非上位概念與下位概念的關系。2004年，最高法、最高檢還有所掩飾，將信息網絡傳播行為“視為”發行，2011年最高法、最高檢毫不掩飾地規定發行“包括”信息網絡傳播行為，赤裸裸地違法了罪刑法定原則。
綜上，在我國1997年刑法修改時，其發行行為并不包括信息網絡傳播行為，2001年著作權法修改時，也將信息網絡傳播行為與發行行為并列，發行行為也不包括信息網絡傳播行為。最高法、最高檢擁有司法解釋權，沒有法律解釋權，其將信息網絡傳播行為“類推”為發行行為，“規定”為發行行為，均屬于違反《立法法》、違反《刑法》、違反《人民法院組織法》的非法行為。
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