[ 李騰 ]——(2014-4-18) / 已閱14384次
背景：某上市公司股東現在準備結婚，女方對男方經營公司的情況是比較了解的。但是考慮到婚前的股權，結婚后對應的增值及收益將視為夫妻共同財產，因此該股東存在顧慮，擔心發生感情危機后涉及公司股權爭奪，從而影響公司運營。因此希望對現在擁有的股權進行合理布局。目前公司已經通過離岸公司控股的方式，在美國上市。客戶已經與私人銀行溝通過，私人銀行的建議是將他自己持有的股份放入信托框架，以達到股權以個人分離，避免以后離婚作為共同財產分割的目的。在國內我們通常會將信托設置在離岸屬地（如：維京、百慕大、開曼等），叫做離岸信托或者海外信托，但是該客戶不希望移民，日后主要生活在大陸。
針對客戶提供現有材料，就婚前股權財產信托法律層面的風險進行分析和建議，并歸結法律意見，供參考。
一、在婚前將股權放入信托，或者婚后男方偷偷把股權放入信托中，在這兩種情況下，這部分股權在離岸公司設立地、信托設立地被分割的風險有多大？
法律依據：
《婚姻法》第十七條確定，婚姻關系存續期間生產經營的收益為夫妻共同財產
《婚姻法司法解釋二》第十一條 婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的"其他應當歸共同所有的財產”：（一）一方以個人財產投資取得的收益；
《婚姻法司法解釋三》第五條，一方婚前財產在婚后的增值部分除孳息和自然增值外應屬于夫妻共同財產。
《最高人民法院關于審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》
２、夫妻雙方在婚姻關系存續期間所得的財產，為夫妻共同財產，包括：
（１）一方或雙方勞動所得的收入和購置的財產
7、對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理
實體法分析：
（一）、夫妻共同財產，是指受我國《婚姻法》調整的在夫妻關系存續期間夫妻所共同擁有的財產。所謂夫妻關系存續期間，是指夫妻結婚后到一方死亡或者離婚之前這段時間，這期間夫妻所得的財產，除約定的外，均屬于夫妻共同財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。夫妻一方對夫妻存續期間的財產的處分，需征得配偶的同意。
（二）、根據《婚姻法司法解釋三》第五條，夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應屬于夫妻共同財產。
因此股權“主動增值”還是“自然增值”是認定股權是否屬于夫妻共有財產的客觀條件｛1｝。
自然增值，是指夫妻一方個人財產在婚姻存續期間因通貨膨脹或市場行情的變化導致增值，與夫妻一方或雙方是否為該財產投入物資、勞資、努力、投資、管理等無關。如，夫妻一方個人婚前所有的房屋、珠寶、字畫等，在婚姻存續期間因市場價格上漲而產生的增值，該部分按規定不屬于夫妻共同財產。
主動增值，是指夫妻一方的個人財產在婚姻存續期間因夫妻一方或雙方付出勞務扶持、主動投資、主動管理等而產生的增值。
根據現有材料，本案當事人利用離岸公司控股的方式在美國上市。實屬通過管理、運營使公司創收，轉換為利潤。
故此屬于典型的主動增值，因而其增值部分屬于夫妻共同財產。
由于該股權的來源是婚前的個人財產，如果要分割，不能簡單地對其總值進行平分，而需計算其“婚后增值部分”的價值。婚后的增值部分就是現有上市公司股票的總價值減去婚前取得股份支付的對價的差值，這部分財產應作為夫妻共同財產進行分割。
（三 ）、股權信托是指委托人將其持有的公司股權轉移給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金投資于公司股權。
信托是英美法系的舶來品，在《英美信托財產雙重所有權在中國的本土化 》一書中概述了（作者余海涌）信托法是從英美法移植到我國，其運行環境是在大陸法系的框架下進行的，用我國一元所有權觀念審視英美信托財產的雙重所有權，顯然是格格不入；我國《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”由此可見，根據我國信托法之規定，委托人在設立信托時只是將其財產權“委托給”受托人，并沒有明確規定為“轉讓給”，至今也沒有正式的立法解釋或司法解釋。
在大陸法系下股權信托具有民法意義上的合同行為特征。
因此在大陸法系下股權信托也有可能認定這部分財產為夫妻共同財產。
綜上，根據我們現行相關法律、法規以及司法解釋和司法實踐，分析在婚前將股權放入信托，有可能認定為夫妻共同財產，單從大陸法系考慮這部分股權在離岸公司設立地、信托設立地理論上有被分割的風險。
程序法分析：
（一）、根據最高人民法院司法解釋【2001】33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第11條的規定，當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。但是，對于用于國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料、通過雙邊司法協助協定或者外交途徑取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無需辦理公證、認證或者其他證明手續，但對于境外法院做出的民商事判決所認定的事實，除有關判決已為人民法院承認或者當事人認可外，人民法院不宜直接采用外國法院判決所認定的事實。
（二）、 在婚姻糾紛案件中涉及境外公司及離岸公司適用另案處理的原則。所謂“海外離岸公司”，是指中國民營企業為走向世界，開展跨國業務，提升企業國際形像，多在英屬維京群島、及開曼等島國或地區注冊的公司。這些國家和地區曾是英國的殖民地，適用英美法律體系和司法制度。按照《國際私法》適用屬地管理的原則，在境外設立的離岸公司，應屬公司所在地國家管轄。例如1997年7月頒布的《香港創業板上市規則》第一條規定：需要在相關創業板上市的公司須在香港、中國內地、百慕大和開曼群島中的一個地方注冊。由于離岸公司注冊程序便捷、開放，成本低廉、公司注冊資料及股東身份、董事名冊、股權比例、收益狀況等資料又高度保密并受法律保護，公眾人士不能查閱，這些都給婚姻糾紛案件的當事人取證造成很大的困難。
（三）、由于大陸法系和英美法系的質的區別，因此在單從大陸法系程序法層面分析本案將會面臨取證舉證難、判決執行難等訴訟程序執行層面的困難。
綜上分析，在婚前將股權設置成離案信托，或者婚后男方偷偷把股權放入境外信托體系中，在這兩種情況下，這部分股權在離岸公司設立地、信托設立地被在被分割存在司法實踐困難，執行分割的可能性不大。
二、因客戶長期生活在國內，國內相關專家對種類型的離婚財產分割傾向性意見如何？會不會被分割？
（一）、信托在英美成長已經有八九百年的歷史，信托最基本的概念就是保護家庭資產。移植到中國也就是幾十年，國外信托公司的業務主要是幫助客戶設計結構，根據客戶資產狀況、家庭情況等信息個性化定制方案，比如對信托設立的地區和方式的選擇、受托人的安排、委托人需要保留的權利等等。
（二）“我們的優勢不是財富管理，是設計結構，為高凈值個人和公司提供咨詢服務。”“我們是全球服務提供商，在全球有分公司，知道在不同地區怎樣進行生意，我們專注于受托服務，關注的焦點非常集中。”而國內外監管部門對信托的期待不盡相同。在境外的很多地方，信托公司并不是金融機構，只是開展一些受托業務，類似于企業秘書，因此對信托公司基本沒有注冊資本金的要求，也不會像對待金融機構一樣對其進行管理。在中國，信托公司作為一個金融機構由銀監會進行監管，而且要求的注冊資本金非常高。
（三）、大部分中國信托公司，無論是信托結構設計，還是信托產品購買，提供的是一條龍服務，實際上有利益沖突在里面。中國處于發展的初級階段，客戶的可選擇性小，所以很少有人考慮這個問題。目前，中國的信托很大程度上只是一種投資工具，在概念上跟英國的信托有本質的區別。
（四）、 “中國大陸法系下的信托不同與英國普通法系下的信托。中國的信托是個合同關系，英國的信托是一項法律義務，受托人與委托人之間有利益關系，這有這本質的區別。在英美法系國家，信托意味著委托人把財產的所有權轉移給受托人。在中國的信托法中規定，委托人把財產委托給受托人，沒有明確是不是完全轉讓財產的所有權。
綜上： 根據相關資料分析，國內專家多數認為大陸法系下的信托有與英美法系中的信托制度有著質的區別。國內專家傾向英美法系的信托制度，應該保障信托財產的獨立性，不宜分割。
三、如果女方提出離婚，國內的判決要求分割這部分股權，那么在離岸地或者信托設立地，是否會被認可？判決被執行的難度和流程都是什么？
（一）、根據最高人民法院、外交部、司法部1992年3月4日發布的《關于執行<關于向國外送達民事或者商事訴訟文書和司法外文書公約>有關程序的通知》的要求，我國法院若請求公約成員國向該國公民或者第三國公民或者無國籍人送達民事或者商事訴訟文書，有關中級人民法院或者專門人民法院應將請求書和所送達訴訟文書送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院送司法部轉送給該國指定的中央機關；必要時，也可由最高人民法院送我國駐該國使館轉送給該國指定的中央機關。因此，向成員國的公民或者第三國公民或者無國籍人送達訴訟文書的途徑是：有關中院→高院→最高法院→司法部→成員國指定的中央機關；或者有關中院→高院→最高法院→我國駐有關成員國使館→成員國指定的中央機關。
我國法院若向在公約成員國的中國公民送達民事或者商事訴訟文書，可委托我國駐該國的使、領館代為送達。委托書和所送訴訟文書應由有關中級人民法院或者專門人民法院送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院徑送或者經司法部轉送我國駐該國使、領館送達給當事人。送達證明按原途徑退有關法院。因此，向成員國境內的我國公民送達訴訟文書的途徑是：有關中院→高院→最高法院→司法部→我國駐成員國的使、領館；或者有關中院 →高院→最高法院→我國駐成員國的使、領館。
（二）、如果受送達人所在國與我國沒有簽訂司法協助條約或者協定，也不是《海牙送達公約》的成員國，人民法院可以通過外交途徑送達有關訴訟文書，根據1986年8 月14日最高人民法院、外交部、司法部聯合頒布的《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規定，一般做法是：經省、自治區、直轄市高級人民法院審查后，由外交部領事司負責轉遞。
（三）、在實體法方面，應當根據我國《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”及其他有關法律確定應適用的準據法。在程序法方面，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”適用法律。在司法解釋方面，人民法院一般按照如下辦法確定應適用的法律：（1）適用當事人選擇的準據法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關地區的法律；（2）當事人沒有選擇準據法的，則適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律；（3）如果雙方當事人均為有關國際公約的締約國，則應當適用該國際公約；（4）中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例；（5）當事人選擇的外國法律無法查明的，適用我國法律的相關規定。
（四）、案件審理過程中需要適用外國法的，人民法院應當依照最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條規定的幾種途徑查明該外國法，即：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用我國法律的相關規定。
綜上通過大陸法的實體、程序、司法解釋以及與境外相關的司法互助規定分析，判決執行難度存在程序法送達、實體法差異等法系差異困難。
4、如果是英國或者美國居民，出現類似這種情況，美國和英國的判決是怎樣的？有無參考案例？
（一）、英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度設計,其中信托財產的雙重所有權最具特色。基于衡平法和普通法的二元管轄,受托人享有普通法所有權(legal ownership),受益人享有衡平法所有權(equitable ownership)。由于信托制度在投資理財、資金融通和財產管理方面具有獨特的優勢。
（二）、 英美法系的信托制度是指為了本人或第三人的利益，將財產所有權轉移給受托人，由他按照預定的目的對財產進行管理、使用、處分。信托關系是由作為財產授予人的委托人，接受財產的受托人和財產受益人三方主體組成的，以財產權為中心的法律關系。大陸法對代理制度的概念一般為：是代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。代理法律關系中也含有三方主體，即以他人名義實施法律行為的被代理人，其名義被他人使用、被他人代為實施法律行為的被代理人，與代理人實施法律行為的第三人，三方主體形成了不可割裂的內部關系和外部關系的組合。在這里，被代理人的權利沒有轉移給代理人，只是由其代為行使，但這種“代為行使權利”的規定實際上是增加了代理的靈活性，使被代理人授予代理人的權利可以是部分財產權、財產所有權或部分人身權利，而授權范圍是由被代理人的意思或法定為基礎的，所以筆者認為在這一點上，信托制度所規定的只是財產所有權這種專權代理的法律規定，而并非財產所有權實質上的轉移。臺灣有關信托關系的判決就認為信托關系是建立在高度信賴關系上的，因此體現其權利義務專屬于受托人。正如我們所說探求民法的本質，體現為財產利益的靜止、流轉和平衡，因此，財產的占有者并不一定是財產權利的享有者，而只有財產利益的享有者，才是真正的權利人。而代理制度與英美法之所諧宣示信托也并不矛盾，因為代理建立的基礎是被代理人之意思表示、法律規定和代理人健全、合法的行為能力，那么如果被代理人通過自己的意志自我認定為僅在特定范圍內以一定財產所有權為限與他人發生民事法律關系的人，并為法律所肯認者，就可以產生與英美法所諧宣示信托同樣的效果。
可見，代理和信托看似不同的概念，但兩種制度都有由他人代管財產的事實，其目的也都是為了加快交易速度和增加利益，只是代為行使權利的范圍上和受托人或代理人所引用的名義，反而言之，他們所承擔之責任上有不同的規定。這種所謂不同的規定只是由于信托之法理概念本身外延極小而決定了其調整問題的具體性和立法觀念的狹窄性。而就大陸法系之代理制度而言，雖然書面的概念很難將它與信托制度的關系明確化，但兩個概念之間是完全可以溝通的。近年法學界在探討民法之精神時以民法基本原則之解釋來克服成文法局限的觀點，更加注重立法者的本意。因此，意思自治原則作為大陸法基本原則在代理觀念中的引入，使我們能夠真正認識到“代理”這一大陸法概念所含之內容，完全不是傳統的或在字面局限下的簡單理解。意思自治原則指導下的代理制度的概念，顯然具有極強的涵蓋信托制度的能力。
（三）、信托制度是英美法精妙構造的產物，富有高度的彈性，具有多方面的社會機能。在委托人方面，它能夠使委托人的能力得到擴張，同時資產信托成為獨立的財產而不受委托人自身命運之影響，實現了委托人保值、增值的雙重愿望。而對第三人來說，則可以實現對浪費人的保護等。除此，信托在商業上也有擔保公司債的募集、資金融通、提高員工福利等功能。這三個層面的意義突出了信托制度的價值在于自由和效率。在委托人意義上，信托和代理都是為了最大限度地發揮委托人的貿易自由權，從而擴大委托人之能力，增加受益人之受益，惟“信托能產生潛在之能力，使財產在法律上之用途大力增加，而使資本在社會結構上加強其動的力量”[9]，因而信托的靈活性和變化性是顯而易見的，但并不與代理矛盾。如本金受益人與收益受益人區分的信托中，既體現了信托之極大的靈活性，又強調了對委托人意志的重視，財產（本金）與孳息（收益）的劃分使利益主體多元化的基礎上實現了權利回歸。
綜上，根據英美法系以及英美法上的信托制度的分析，在英美法審理此類案件中會考慮信托財產的二元所有權，會認定此類財產權具有獨立性，會裁定婚前股權信托為一方個人財產。
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