[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已閱13678次
離職員工避免侵犯原單位商業秘密的注意事項
——東莞市ASD新材料有限公司與謝某勞動爭議糾紛上訴案
文章出自:《商業秘密百案評析與保密體系建設指南》，中國法制出版社出版，北京市安理律師事務所唐青林主編。此處本文做了大范圍的刪減處理，需看全文，請購買參閱該書正版書籍之完整內容。
案件要旨
為了避免卷入原單位的商業秘密侵權糾紛，離職員工應當注意以下事項：提前三十日將離職信息以書面形式通知用人單位；嚴格遵守與原單位簽訂的競業限制條款；競業限制期滿后，員工也應當保守原單位的商業秘密，在新單位工作過程中不擅自使用原單位的商業秘密，直至其商業秘密被公開。
基本案情
謝某于2006年10月8日入職ASD公司，任技術總監。雙方于2009年1月13日簽訂了勞動合同，合同期限自2006年10月8日起至2011年10月7日止。在簽訂勞動合同的同日，ASD公司、謝某還簽署了《東莞市ASD新材料有限公司員工保密協議》約定：謝某在任職期間將獲得ASD公司支付的保密費840元/月（其中包含保密費、擇業禁止費），謝某在任職期間及離職以后均有義務保守ASD公司的技術秘密和其他商業秘密；謝某離職后兩年內仍負有競業禁止的義務，此期間的擇業禁止費用已包含在工資報酬總額中；若謝某違反保密協議的任何條款，應當一次性向ASD公司支付違約金67200元，同時ASD公司有權一次性收回已向謝某發放的所有保密費，擇業禁止費（無特別約定時按已發放保密費計算）。雙方確認謝某在職期間，ASD公司實際向謝某共計發放保密費和競業禁止費共計15387元，其中保密費占20%（即3077.40元），競業禁止費占80%（即12309.60元）。2010年7月15日，謝某向ASD公司申請離職，并已結清在職期間的工資。
離職后，謝某入職東莞市聯碳高分子材料有限公司（以下簡稱“聯碳公司”）工作。ASD公司遂以謝某違反競業限制協議為由向勞動仲裁庭申請仲裁，請求：1.謝某支付違反競業限制協議違約金67200元；2.謝某返還競業限制補償金35280元。東莞市勞動人事爭議仲裁院松山湖仲裁庭作出東勞仲院松庭案字[2012]13號裁決書，裁決：駁回ASD公司的全部請求。ASD公司不服仲裁裁決，提起訴訟。
另查明，聯碳公司的經營范圍是防靜電類高分子材料，而ASD公司的經營范圍則是防靜電制品與器材的銷售。一審法院查明，聯碳公司在2012年10月23日前沒有代扣代繳謝某的個人所得稅記錄。
一審庭審中，ASD公司主張謝某實際于2010年8月入職聯碳公司工作，該單位是與ASD公司具有競爭關系的企業，故認為謝某違反了競業限制兩年期限的約定。但關于謝某的入職時間，ASD公司未予以證明，也未證明謝某存在泄密的情況。謝某則主張其于2012年10月才入職聯碳公司，且在該公司任職期間并未泄露ASD公司的商業及技術秘密。
一審庭后，謝某提交了聯碳公司出具的《證明》顯示：謝某自2012年10月24日入職該公司任生產部副經理。同時謝某還提交了一份勞動合同及《參加社會保險增減表》，上述證據顯示謝某與聯碳公司簽訂勞動合同的時間為2012年11月22日，謝某在該公司參保的時間亦為2012年11月。
法院審理
原審法院認為， ASD公司、謝某之間簽訂的《員工保密協議》是勞動合同的組成部分，系雙方真實的意思表示，協議內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為有效，當事人應按照約定和法律規定全面履行自己的義務。據ASD公司提供的工資發放清單顯示，謝某從2009年1月至2010年4月的工資構成中均含有“保密費”項目，與《員工保密協議》中約定由ASD公司按月在工資中支付謝某保密費（含保密費、擇業禁止費）的約定一致，故ASD公司主張向謝某發放的工資中已包含保密費和擇業禁止費，予以采信。ASD公司、謝某均確認，在謝某在職期間，ASD公司實際向謝某共計發放保密費和競業禁止費共計15387元，予以確認。
關于謝某是否違反競業限制期限約定的問題。據謝某提供的證據顯示，謝某于2012年11月22日與聯碳公司簽訂勞動合同，聯碳公司截至2012年10月23日都沒有為謝某代扣代繳個人所得稅的記錄。故在ASD公司未提交證據推翻謝某主張的入職時間的情況下，采信謝某入職聯碳公司的時間為2012年10月24日。謝某于2010年7月5日離職，于2012年10月24日入職聯碳公司，即便聯碳公司是與ASD公司具有同業競爭關系的企業，但謝某是在離職兩年后才入職，并沒有違反與ASD公司之間的競業限制期限約定。且ASD公司亦未提供證據證明謝某在聯碳公司工作期間曾泄露其商業及技術秘密。故ASD公司請求謝某支付違反競業限制違約金67200元及已發放的保密費、競業禁止補償金35280元的訴訟請求，沒有事實和法律依據，不予支持。
綜上所述，一審依法判決：確認ASD公司與謝某的勞動關系已解除且駁回ASD公司的全部訴訟請求。
一審宣判后，上訴人ASD公司不服，向東莞市中級人民法院提起上訴稱：謝某自2010年7月15日從ASD公司離職后，即開始投資組建東莞市高分子材料有限公司（以下簡稱“聯碳公司”）。根據東莞市工商行政管理局出具的企業機讀檔案資料顯示，聯碳公司成立的時間是2010年8月5日。謝某為了規避法律關于競業限制的規定，故借用其親屬謝瓊清之名進行工商登記，實際上聯碳公司是由謝某控股的，且謝某在聯碳公司任職并參與生產經營。遂請求法院：撤銷一審判決，改判謝某支付ASD公司違反競業限制協議違約金67200元、返還競業限制補償金15387元。
經二審審理，對原審法院查明的事實，法院予以確認。
法院認為，本案為勞動爭議糾紛。二審爭議焦點為：謝某應否支付ASD公司違反競業限制違約金67200元、返還競業限制補償金15387元。
謝某與ASD公司簽訂員工保密協議，約定謝某應保守ASD公司的技術秘密及其他商業秘密，并且于在職期間及離職兩年后承擔競業禁止的義務。ASD公司為此支付謝某包括保密費、擇業禁止費在內的保密費用。ASD公司提交的證據不足以證明謝某在新任職單位中泄露了ASD公司的技術秘密或其他商業秘密，謝某未違反雙方關于保守秘密的約定。謝某申請辭職，并于2010年7月15日離開ASD公司，ASD公司提交的證據亦不能證實謝某在雙方約定的競業禁止期內任職于東莞市聯碳高分子材料有限公司。謝某主張于2012年10月份入職東莞市聯碳高分子材料有限公司，雙方簽訂了期限為2012年10月24日至2014年10月24日的勞動合同，東莞市聯碳高分子材料有限公司亦承認謝某于2012年10月24日入職、并于2012年11月份為謝某辦理社會保險，結合東莞市聯碳高分子材料有限公司截止至2012年10月23日未為謝某代扣代繳個人所得稅的情況，謝某的主張合理可信，原審法院采信謝某于2012年10月24日入職東莞市聯碳高分子材料有限公司，并無不當。ASD公司雖主張東莞市聯碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，謝某借用親屬的名義實際控股公司，但并未舉證予以證明，依法不予采信。謝某離職ASD公司兩年后任職新工作單位，未違反雙方關于競業禁止的約定。據此，ASD公司主張謝某支付違反競業限制違約金、返還競業限制補償金，缺乏依據，不予支持。法院判決駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案是一起用人單位起訴離職員工違反競業限制約定的勞動爭議糾紛。本案中，艾迪斯公司并沒有充分證據證明被告的違約行為，故對于艾迪斯公司的支付違約金和返還經濟補償金的訴訟請求，法院不予支持。
在經濟生活中，基于工作前景、報酬等原因，員工發生跳槽、離職等現象屢見不鮮，對于掌握企業商業秘密的員工，就很可能會因為違反與原企業的競業限制協議而被原企業主張違約責任。那么，在更換工作的過程中，為了不侵犯到原單位的商業秘密，離職員工應當重點注意哪些事項呢？
1、首先，員工準備離開公司前，應當提前通知原單位。根據《勞動合同法》第三十七條的規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。可見，“提前三十天以書面方式提出”是員工單方面解除勞動的基礎。同時，員工提前三十日提出解除勞動合同，也又利于企業為掌握商業秘密的員工安排脫密期，并安排進行工作的轉移和交接手續。
2、其次，如果原用人單位和員工在《勞動合同書》中或與公司簽訂的其他《保密協議》中，對員工的競業禁止義務做出合法、有效明確約定的，員工應當嚴格遵守，即注意在競業禁止期限內，不得從事相同或類似經營活動的單位任職，也不得自行開辦與原單位從事相同或類似的經營活動。
再此，有必要對競業禁止約定的有效性做出合理甄別：（1）首先，競業限制條款必須約定了一定的經濟補償金。根據《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第三條的規定，用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。如果沒有約定補償金，則按照法律規定，競業限制條款無效；（2）競業限制的期限。根據《勞動合同法》第二十四條第二款規定，“ 在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”可見，我國現行勞動法中的競業限制的最長期限為兩年，超出兩年的部分無效。
3、最后，企業到新單位入職后，也應當依據誠實信用原則和職業道德保守原單位的商業秘密，在工作中不擅自使用原單位的商業秘密。商業秘密作為一項特別的知識產權，是企業的一項法定權利，只要企業的商業秘密沒有公開，即使超過了競業限制約定的期限，員工也應當依法保護原企業的商業秘密。
綜上所述，員工在實現自己的勞動權、自由擇業的同時，也應當注意對用人單位的商業秘密予以保護，從而實現人才流動的同時，促進企業的經濟效益。
商業秘密相關專項法律問題
1、如何確定競業限制的補償金額標準？
根據《勞動合同法》第二十三條的規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
根據《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。《浙江省技術秘密保護辦法》第十五條規定：“競業限制補償費的標準由權利人與相關人員協商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算”。
因此，競業限制的補償金的標準，我國法律采用自愿協商的原則：有約定的按約定，無約定的可按法規規章規定。在實踐中，競業限制補償金的年度補償金額不得少于該員工離開該單位的上一年度年收入的1/2或者2/3。
2、違反競業限制的違約金的金額如何確定？
根據《勞動合同法》第二十三條的相關規定，“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。可見，和補償金的規定一樣，對于違反競業限制的違約金的金額，我國法律也是采取雙方協商的方式加以確定。
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》法釋〔2009〕5號第二十九條以及《合同法》第一百一十四條的相關規定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。可見，一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。如果違約金約定過高或者過低，當事人可以請求法院給予減少或者增加。
法條鏈接
1、《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》
用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。
2、《關于加強科技人才流動中技術秘密管理的若干意見》
七、單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。
3、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》
第二十三條 競業限制的期限最長不得超過解除或者終止勞動合同后二年，超過二年的，超過部分無效。
4、《勞動合同法》
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
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