[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已閱5359次
第三人的行為導致商業秘密的公開 ——北京海淀ZT科技開發公司等與馬某某侵犯商業秘密糾紛上訴案
案件要旨
根據《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第十條的規定，第三人導致商業秘密公開的方式有以下兩種：（一）侵權公開；（二）通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得后公開。
基本案情
上訴人ZT公司是室內高爾夫模擬系統的經銷商。2007年10月1日，ZT公司與馬某某簽訂勞動合同，聘請馬某某擔任該公司總經理助理，職責是協助進行業務管理，配合營銷部進行產品銷售，負責四種產品的銷售規劃。合同第26條約定了關于違反保守商業秘密的違約賠償責任。同時簽訂的還有保密協議，明確馬某某對經營信息和技術信息等商業秘密負有保密義務，如違約需支付違約金，并賠償ZT公司由此造成的損失，具體為下降的銷售數量涉及的利潤，或者為馬某某獲取的利潤。
2008年1月23日，中體奧峰公司成立，馬某某為該公司的法定代表人，經營范圍亦為體育器材和用品等。9月17日，公司變更注冊內容，將法定代表人變更為陶鑫。
ZT公司表示，馬某某在該公司工作期間，了解公司的進貨渠道、產品配置、銷售價格、銷售渠道和潛在客戶名單等商業秘密，以降低報價等方式，代表中體奧峰公司與ZT公司交給他辦理的文津國際酒店、西山陽光俱樂部和云溪賓館三個項目的客戶簽訂銷售協議，銷售6套高爾夫單屏和三屏的模擬設備。
法院審理
原審法院認為：ZT公司稱將文津國際酒店、西山陽光俱樂部和云溪賓館三個項目交給馬某某負責，最后馬某某將這三個項目交給中體奧峰公司簽約完成。中體奧峰公司及馬某某稱上述三個項目的客戶需求信息并非來自ZT公司，而是有其他來源。關于中體奧峰公司銷售安裝的西山陽光俱樂部和云威酒店的項目，ZT公司提交的證據不足以證明馬某某系從ZT公司直接獲取客戶信息，ZT公司甚至將云威的名稱誤認為云溪，上述兩項目客戶也出函表示直接與中體奧峰公司聯系業務。原審法院對ZT公司針對上述兩項目提出的賠償請求不予支持。
ZT公司經營的高爾夫模擬系統客戶針對性較強，銷售利潤較高，公司針對有購買意向的潛在客戶，指派銷售人員向其介紹產品，察看安裝場地，制定安裝方案，獲得客戶的認可和簽約。上述潛在客戶的需求信息是商家競爭獲利的重要因素，能為商家帶來經濟利益。ZT公司將潛在客戶名單等經營信息和技術信息作為商業秘密進行保護，與下屬員工簽訂保密協議，約定員工不得泄漏上述信息。馬某某作為ZT公司的業務人員，與該公司簽訂了保密協議，對該公司的經營信息和技術信息等商業秘密負有保密義務。但馬某某到ZT公司工作后不久，即注冊成立了經營相同業務的中體奧峰公司，并將其了解并經辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實際簽約。馬某某的上述行為違反了與ZT公司的保密協議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業利益，侵犯了ZT公司的商業秘密，并使ZT公司喪失銷售機會，利益受損。上述侵權行為的主觀故意明顯，中體奧峰公司作為與馬某某關聯密切的公司，且為直接銷售獲益的主體，應針對上述行為，與馬某某共同承擔侵權的連帶責任，并賠償ZT公司經濟損失。
關于賠償數額的確定，保密協議中約定馬某某如違約，應承擔違約金并賠償ZT公司的經濟損失。ZT公司未以違約為由提起合同之訴，而是以侵犯商業秘密作為起訴案由。賠償應首先考慮ZT公司因侵權造成的損失，同時參考侵權人由此獲得的利潤。判決：中體奧峰公司、馬某某共同賠償ZT公司經濟損失四十萬元。
宣判后，ZT公司、中體奧峰公司均不服原審判決，提起上訴。
法院認為，本案爭議的焦點問題為：馬某某和中體奧峰公司的行為是否構成對ZT公司商業秘密的侵犯及賠償數額的確定。
上訴人ZT公司要求賠償的數額系以ZT公司與馬某某在保密協議約定的方式計算，即損失賠償額為因馬某某的違約行為給ZT公司造成的實際經濟損失。具體的事實依據是中體奧峰公司與馬某某共同實施的侵權行為使ZT公司的銷售數量減少了六套。在ZT公司與供貨方高爾力夫公司的訂貨合同中載明了進貨成本，在ZT公司與客戶的銷售合同中載明了銷售價格，在ZT公司的進貨單、報價單等證據中證明了每件商品的利潤。根據計算ZT公司所受到的實際經濟損失為人民幣一百六十四萬五千九百四十元。對于ZT公司的上訴理由，法院認為，本案涉及的系經營信息類的商業秘密，馬某某在擔任ZT公司高層管理人員期間，注冊成立了經營相同業務的中體奧峰公司，并將其了解并經辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實際簽約。馬某某的行為違反了與ZT公司的保密協議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業利益，侵犯了ZT公司的商業秘密，并使ZT公司喪失銷售機會，利益受到損失。由于在本案中存在違約行為和侵權的競合問題，即馬某某的行為在構成違約的同時，又與中體奧峰公司構成共同侵權。本案中，ZT公司雖然以馬某某的違約行為給其造成的損失作為賠償數額的計算依據并要求馬某某和中體奧峰公司承擔連帶賠償責任。但是ZT公司選擇以侵犯商業秘密而非違約為由提起本案訴訟，就此原審法院根據ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權行為給其造成的損失，并參照中體奧峰公司獲得的利潤及ZT公司喪失銷售機會導致獲利減少和參考中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項目實際完成所需除設備之外的購買配件、裝修、人工等較高的成本費用等綜合因素確定的賠償數額并無不當，法院對ZT公司的上訴請求不予支持。
對于中體奧峰公司的上訴理由，法院認為，本案涉及的系經營信息類的商業秘密。根據查明的事實可以確認，馬某某在擔任ZT公司高層管理人員期間，注冊成立了經營相同業務的中體奧峰公司且擔任法定代表人，并將其了解并經辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實際簽約。馬某某的行為違反了與ZT公司的保密協議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業利益，侵犯了ZT公司的商業秘密，并使ZT公司喪失銷售機會，利益受到損失。馬某某和中體奧峰公司的行為已經構成對ZT公司商業秘密的侵犯，中體奧峰公司關于其行為不構成侵權的上訴主張不能成立。原審法院在確定本案具體賠償數額時，根據ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權行為給其造成的損失，并參照中體奧峰公司獲得的利潤及ZT公司喪失銷售機會導致獲利減少和參考中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項目實際完成所需除設備之外的購買配件、裝修、人工等較高的成本費用等綜合因素確定的賠償數額并無不當，故法院對中體奧峰公司的上訴請求不予支持。
綜上所述，原審判決程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，法院依法予以維持。法院依法判決：駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案中，中體奧峰公司作為與馬某某關聯密切的公司，且為直接銷售獲益的主體，明知馬某某的行為違反了其與ZT公司的保密協議，侵犯了ZT公司的商業秘密，而與之串通，共同侵犯ZT公司商業秘密的行為，嚴重損害了ZT公司的合法權益。在之前的案例中，我們討論了由于權利人自己的原因導致商業秘密公開的情形，除此之外，由于權利人以外的第三人導致商業秘密公開的情形又有哪些呢？
商的業秘密中的第三人，是相對于第一人、第二人提出的。所謂第一人，即指商業秘密權利人；第二人，則是指以不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業秘密的侵權者，以及雖然合法獲得但是違反保密義務約定而擅自披露、使用或者允許他人使用商業秘密的違約者。第三人則是指從第二人處獲取或獲取后使用、披露商業秘密的人。根據《反不正當競爭法》第十條的相關規定，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”可見，我國反不正當競爭法上的第三人的商業秘密侵權，應當是以權利人“明知或者應知”的惡意第三者侵權為前提。
對于第三人的商業秘密公開行為，根據《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第十條第二款的規定，“第三人導致商業秘密公開的方式為：（一）侵權公開；（二）通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得后公開。”可見，第三人的商業秘密公開行為與“第三人的侵權行為”是兩個完全不同的含義，第三人的侵權行為會導致商業秘密的公開，但是第三人的商業秘密公開行為并不以第三人的侵權行為為限，通過合法途徑，即獨立開發、反向工程等合法方式獲取商業秘密的，也可能導致商業秘密的公開。因此，第三人導致商業秘密的公開行為主要有以下兩種情況：
（1）因第三人的侵權行為而公開。商業秘密信息對于一個企業有著重要的經濟價值，這對于競爭對手不得不說是一大誘惑。為了獲取市場競爭優勢，第三人往往通過重金收買或者誘使的方式獲取權利人的商業秘密，從而達到打擊競爭對手的目的。在本案中，中體奧峰公司正是通過馬某某的關系，獲取ZT公司的潛在客戶，從而達到獲取經濟利益的目的。
（2）第三人通過合法途徑獲取商業秘密后公開。商業秘密的非獨占性決定了商業秘密可以被不同的權利人所享有，只要各權利人都是通過合法的手段獲取的商業秘密。根據法律的規定，其他權利人主要可能通過獨立研發或者反向工程的方式合法獲取商業秘密。對于他人通過獨立研發或者反向工程后獲取商業秘密后公開的，權利人無權主張賠償責任。
對企業進行商業秘密保護的建議
在商業秘密侵權案件中，時常會發生商業秘密的侵權與競業限制義務的違約相競合情形，兩者在侵權構成要件、舉證責任、訴訟時效、承擔責任的標準上都有明顯不同。其中，在責任的承擔方式上，侵權責任有法定的損害賠償標準，而對于違約責任來說，可以由雙方當事人在合同中協商確定，沒有約定的，則可以由法院依法酌定。因此，權利人在選擇主張權利的訴訟方式時，應當對包括賠償金額在內的諸多因素進行全面的考量，選擇合適的維權形式，以最大程度上獲得法院的賠償。
在本案中，ZT公司雖然在勞動合同中已經對侵權人馬某某的違約賠償進行了明確規定，但在訴訟時卻選擇了商業秘密侵權訴訟，自然不能再賠償時以原本約定的賠償計算方式獲得賠償。
相關商業秘密專項法律問題
1、潛在客戶是否能夠成為企業的商業秘密？
《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第九條：“權利人經過相當的努力，形成了在一定期間內相對固定的且具有獨特交易習慣等內容的客戶名單，可以獲得商業秘密保護。前款所稱的努力，通常是指權利人所作的人、財、物和時間等的投入”。可見，衡量客戶能否構成商業秘密，應當以權利人為獲取該客戶名單是否具有特殊性以及權利力是否為此付出了一定的人、才、物等努力為標準。但也并非所有的一次性、偶然性的交易客戶或者尚未發生交易的潛在客戶都應當排除在商業秘密之外。對于經權利人付出大量的時間、人力和物力獲取的不被公眾所知悉的特定化客戶信息，也應當綜合考慮將其認定為商業秘密。
本案中，法院認為，ZT公司經營的高爾夫模擬系統客戶針對性較強，銷售利潤較高，公司針對有購買意向的潛在客戶，通過指派銷售人員向其介紹產品，察看安裝場地，制定安裝方案，已經付出了一定的人力、財力和物力，獲得了客戶的認可和簽約。故法院認為上述潛在客戶的需求信息是商家競爭獲利的重要因素，能為商家帶來經濟利益。故對ZT公司主張的上述信息是其商業秘密的主張予以支持。
2、賠償數額的計算標準？
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。根據《專利法》第六十五條的規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。
本案中，法院根據ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權行為給其造成的損失，參照中體奧峰公司獲得的利潤及ZT公司喪失銷售機會導致獲利減少，結合中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項目實際完成所需除設備之外的購買配件、裝修、人工等較高的成本費用等綜合因素，確定中體奧峰公司、馬某某共同賠償ZT公司經濟損失四十萬元。
法條鏈接
1、《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》
第三人導致商業秘密公開的方式為：（一）侵權公開；（二）通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得后公開。
2、《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》
第九條 權利人經過相當的努力，形成了在一定期間內相對固定的且具有獨特交易習慣等內容的客戶名單，可以獲得商業秘密保護。前款所稱的努力，通常是指權利人所作的人、財、物和時間等的投入。
3、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》
第十七條 確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。
4、《專利法》
第六十五條 侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
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