[ 肖佑良 ]——(2014-12-18) / 已閱6187次
淺析特殊用人情形職務侵占罪的認定
案例一，楊某與某省體育彩票管理中心簽訂了彩票銷售合同約定：楊某負責彩票銷售現場棚架、人員安全等問題，并承擔一切經濟風險和各項支出以及相關法律責任，而楊某從彩票銷售中心分得11%的發行費。
2004年3月20日至25日，楊某在某市舉行6000萬即開型體育彩票實物返獎銷售活動，實際銷售了6天，銷售金額1700余萬元。此次活動設4組，每400萬元一組，每組設特等獎12名，這12名特等獎得主進行二次抽獎，產生特A、特B、特C、特D四個獎項，分別為寶馬車+12萬元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風云、奇瑞QQ。楊某擔任此次活動銷售主管。在承銷活動中，楊某伙同其聘用人員孫某，事先用強光照射裝有中獎證明單的二次抽獎信封，掌握了特A獎的信封編號，然后安排自己人使用他人已使用過的中獎彩票進入二次抽獎，使本應由12人組成的二次抽獎，增加為13人，獎品由楊某增設，增設的獎品為奇瑞QQ。在二次抽獎時二人故意隱匿A獎信封編號，使其他人無法抽到該獎，二人使用此方法先后三次騙取特A獎。楊某的行為應如何定性？（摘自2005年《人民檢察》第七期）
案例二，2003年12月1日，劉必仲與有獎募捐委員會簽訂協議，取得了銷售福利彩票權。2003年12月21日下午5時許，劉必仲認為當日銷售的彩票還未出現中獎號碼，遂利用自己銷售彩票的便利，沒有繳納投注金就從彩票投注機上一次性打出15張總金額為55.692萬元的彩票，以期中得大獎，而后再用獎金歸還投注金。但中獎號碼揭曉后，劉必仲秋僅中獎8320元。在當晚開獎前，鹽城市福彩中心即發現劉必仲負責的投注站銷售異常，迅速派人調查。后劉因無法支付巨額彩票投注金而企圖逃跑，24日中午在鹽城車站被抓獲。劉必仲的行為應如何定性？（摘自《刑事審判參考》第382號）
案例三，甲是和中國電信簽訂合約的個體經營戶，開設了電信營業廳代辦電信業務。甲發現電信繳費系統有一個漏洞，就是客戶現金繳費后，其代辦電子繳費成功后有一個退款鍵，可以申請退款，從而可以做到收了客戶的現金，顯示繳費成功后再私自辦理退款，以此來私下截流挪用了客戶繳費的幾十萬元，用于歸還自己所欠賭債，該案應如何定性？
在實務中，職務侵占罪的司法認定是出差錯的重災區之一。存在的主要問題是行為人實際利用了職務上的便利，以非法占有為目的取得了單位的財物，應當認定為職務侵占罪的，卻被認定為普通侵財犯罪。
前述三個案例的定性，由于個人與單位之間存在有合同協議的緣故，許多人陷入迷惑而找不到方向了，定性出現五花八門的情形。案例一有定非法經營的，有定貪污的，有定詐騙的；案例二有定貪污的，有定侵占的，有定合同詐騙的，有定挪用資金的，有定民事糾紛的；案例三有定合同詐騙的，有定侵占的，有定挪用資金的。三個案例就是沒有人提出定職務侵占的。
遇到疑難案件，辦案人員一般是通過法理論證的方式解決定性問題。然而，這種定性方式的論證過程，必須做到邏輯嚴密、滴水不漏，才能獲得正確的結論。如果百密一疏，定性就很可能出現錯誤。因為各種各樣的法理都有局限性，法理論證的過程，那怕是刑法學大師都很難做到滴水不漏的，所以論證出來的定性容易出差錯是情理之中的。這說明傳統的法理論證定性模式，僅具有理論上的價值，應用在實務中是不恰當的。這種定性模式不僅會消耗辦案人員大量時間和精力，制約辦案效率提高，而且定性會頻繁出錯，辦案質量提不上去。前面三個案例論證的結果是：案例一是詐騙，案例二是挪用資金，案例三是合同詐騙，無一不偏離了案件事實本身。
直接定性模式必將取代傳統的法理論證定性模式。兩種模式比較，前者簡單、直接、高效、錯誤率低，后者復雜、間接、低效、錯誤率高，因而直接定性模式具有不可比擬的優勢。直接定性模式舍棄法理論證的過程，幾乎不用專門學習刑法理論，直接在案件事實與法條之間進行匹配。把眼光集中在案件事實上，直接從中提取犯罪構成要件事實，符合那個犯罪構成的，就定那個罪名，不能符合任何犯罪構成的，就不定罪。這里要強調的是，刑法關注的是實質，并不注重形式，定性時必須要做到透過現象看本質。這種直接定性模式的應用，有兩個基本要求；一是案件事實清楚，二是熟練掌握刑法條文。這種二個要求并不苛刻，但必須閱讀比較多的案例分析進行訓練，才能熟練掌握這種定性模式。至少要閱讀3000個以上的典型案例，才能達到游刃有余的境界。一旦學會了這種定性的模式，實務辦案就找到了一條快速、準確、高效的捷徑。
下面以上述三個案例來演示直接定性的過程。仔細研究案情，眼光始終盯住案件事實部分，就會發現三個案例中的行為人，形式上都不是單位的工作人員，實質上都是在為單位工作并獲得報酬。妨礙我們認定行為人為單位員工就是雙方簽訂的那份協議。這種協議形式上是一份普通承銷協議或者代辦業務協議，雙方似乎是平等主體之間的合同關系，實際上并非如此。從協議的內容看，該協議具有勞務聘用合同的屬性，用人單位授權行為人承銷彩票或者代辦電信業務，并以銷售收入或者代辦收入的一定比例支付行為人的報酬。這就具備了單位員工的基本屬性——為單位做事，從單位獲得報酬。雙方的這種協議，講到底是社會分工的產物，一些單位將本部門的職能職責外包出去，目的是為了降低用人成本，免繳聘用員工的各種規費，于是就出現了案例中的這種類型的聘用員工形式。承銷彩票和代辦電信業務具有一定的管理性質，但總體上還是勞務性占主體地位，管理性只是次要的，類似于售票員的工作性質。由此可見，案例中的行為人實際上都是單位的員工，具有職務上的便利，這是不容否認的客觀事實。
職務侵占罪犯罪對象要求是本單位的財物。案例一中被騙取的寶馬汽車是本單位的財物；案例二中被騙取的彩票系有價票證，同樣是單位的財物；案例三中被侵吞的營業款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序，銷售人員收取彩票銷售款后，方能通過彩票機申請福彩中心電腦系統同意打印彩票，福彩中心的電腦系統對申請進行登記同意后，銷售點的彩票機才能打印出彩票來。彩票被打印后，彩票購買人與福彩中心的權利義務關系就確定下來。彩票開獎在之前，相當于有價票證，屬于財物范疇。顯然不難看出福彩銷售人員完全是勞務性質的，銷售任何一張彩票的決定權都沒有。劉必仲利用職務上的便利，違規打出15張價值總金額為55.692萬元的彩票非法占有，符合職務侵占罪的構成要件，應當定性為職務侵占罪，而不是《刑事審判參考》第382號一文中作者論證出來的所謂挪用資金罪。另外兩個案例中的行為人，顯然也利用了職務上的便利，采取騙取、侵吞的手段，將單位財物非法占為己有，同樣應認定為職務侵占罪，而不是論證出來的詐騙罪或者合同詐騙罪。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
