[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱56830次
如果國務院認同人社部門有管轄權的話，人民法院直接下達不予受理的裁定筆者認為也是不妥的。由于“三性”工作崗位的認定有待行政部門的處理，按人民法院日常處理民事糾紛中涉及行政糾紛的慣例，一般應中止民事案件的審理，待行政糾紛終結后恢復民事案件的審理。
因此筆者認為本條款應根據兩種不同情況分別作出規定：
用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。被派遣勞動者與用工單位僅就被派遣勞動者從事的崗位是否屬于臨時性、輔助性或者替代性崗位發生爭議的，不屬于勞動爭議，人民法院不予受理。
用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。被派遣勞動者與用工單位對被派遣勞動者從事的崗位是否屬于臨時性、輔助性或者替代性崗位發生爭議并涉及其它訴訟請求的，人民法院應中止審理，待臨時性、輔助性或者替代性崗位認定行政糾紛終結后恢復案件的審理。
第三個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第44條
第44條 【連續訂立二次固定期限勞動合同】連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者主張訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位拒不訂立的，勞動者主張用人單位支付解除勞動合同的賠償金，人民法院應予支持。
蘭泉提問：
一、你認為用人單位拒不訂立的行為是否為違法解除勞動合同（終止勞動關系）？
蘭泉提示：
首先要明確違法解除勞動合同的概念？
二、連續訂立三次固定期限勞動合同，第四次簽訂勞動合同時員工是否可以提出簽訂無固定期限勞動合同？
蘭泉提示：
認真理解《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定。
蘭泉答復：
一、違法解除勞動合同：用人單位違反法律法規規定，單方面沒有法律依據解除勞動關系的行為。
對照《勞動合同法》第十四條第二項規定，勞動者在具備簽訂無固定期限勞動合同的情況下，除勞動者主動提出簽訂固定期限勞動合同外，其他情形無論勞動者是否明示，用人單位都要簽訂無固定期限勞動合同，違反這一原則均構成違法解除勞動合同條件。
二、根據《勞動合同法》第十四條第二項第三款規定：“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”
本款規定并沒有限制只有在第三次簽訂勞動合同時勞動者才有權主張簽訂無固定期限勞動合同，因此在之后簽訂勞動合同時不論簽訂勞動合同的次數、還是簽訂勞動合同期限長短，勞動者同意續簽并要求（或者默認）簽訂無固定期限勞動合同的均應當簽訂。
第四個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第60條
第60條 【拒不接受合法調崗】勞動者拒不接受用人單位合法行使用工自主權對其工作場所及崗位進行調整，用人單位據此解除勞動合同的，勞動者主張用人單位支付經濟補償的，人民法院不予支持。
蘭泉提問：
一、你認為用人單位合法行使用工自主權的前提是什么？
蘭泉提示：
首先理解根據《勞動合同法》在什么情形下用人單位可以單方面行使用工自主權。
二、本條款你認為應細化那些內容？
蘭泉提示：
應從工作場所及崗位具體調整的情形進行分析。
蘭泉答復：
一、用人單位合法行使用工自主權的范圍比較窄，即《勞動合同法》第四十條第一、二款規定。
就工作崗位與工作場所兩者關系而言，應該說由于工作崗位與工作場所相對應，日常大家注重的是工作崗位的變化，而對工作場所的變化并沒有引起重視。近幾年隨著大中型企業搬離城市，工作場所的變化也成為發生勞動爭議的焦點。如何認定“工作場所”原來在簽訂勞動合同時往往將工作場所約定的范圍較大，如有的勞動合同工作地點為湖北省、有的為武漢市，實際上就武漢而言從東面到西面正常情況下開車都要走３小時以上，因此工作場所如何約定需要給予明確，對此在《勞動合同規范》（征求稿）國家標準中有明確規定：工作地點即勞動者從事工作的具體地址。即縮小工作場所的范圍，確定具體的地址為工作場所。
二、《勞動合同法》規定的調整范圍僅為工作崗位，如何讓用人單位依法調整工作崗位的同時進行工作場所的調整并符合實際的情況，就需要在本款規定中加以明確說明。筆者認為工作場所的調整符合下列條件的，應視為合法的調整工作場所：
１、不影響勞動者的日常出行；
２、增加的上班時間來回合計不超過３０分鐘；
３、對增加的交通費用予以報銷或者補貼。
公司安排班車或者給予購車補貼（汽油補貼），并符合上述第一、二條件同樣視為合法的調整工作場所。
蘭泉拷問HR（六）
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