[ 孫斌 ]——(2015-5-26) / 已閱8312次
蘭泉拷問HR（九）
如何合法的在勞動合同中約定末位淘汰條款
A公司為一食品銷售公司，為激勵業務人員業績實行銷售業績的月度排名。公司月度銷售排名開始以來業務人員一旦月度業績不佳即提前辭職，避免月底月度排名末位的尷尬。
今年2月有一名在公司工作多年的業務人員月度排名末位未辭職開始，陸續有兩個年輕的業務人員月度排名末位的情況下仍然在職。公司人事部門想與三名義務人員溝通讓他們辭職，但擔心溝通不成他們主張經濟補償（經了解他們已與其它公司簽訂勞動合同，就等公司解除勞動關系給予經濟補償后報到）。為此公司想在修訂勞動合同時將這一情況列為公司有權解除勞動合同的情形，同時又對約定的合法性有些擔憂。
蘭泉提問：
在最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（征求意見稿）已初步認可勞動合同可對末位淘汰進行約定的情況下，如何合法地在勞動合同中約定末位淘汰條款？
附：最高人民法院全國民事審判工作會議紀要（征求意見稿）（勞動爭議部分）
7、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付經濟賠償金的，應予支持；但勞動合同另有約定的除外。
蘭泉答復
如何合法地在勞動合同中約定末位淘汰條款？首先要了解兩個問題：
一、什么是末位淘汰？
二、末位淘汰分為那幾種情形？
這兩個問題同樣也要先了解末位淘汰分為那幾種情形？
蘭泉認為就用人單位銷售任務是否完成可分為：
1、全體人員完成銷售任務情況下的末位淘汰；
2、部分人員未完成銷售任務情況下的末位淘汰。
這其中公司銷售計劃是否合理是關鍵，在一般情況下60-70%以上銷售人員能夠完成銷售計劃的話，那么這個銷售計劃就存在一定的合理性，反之就不合理性，不合理的銷售計劃來實施末位淘汰本身就不具備合法的考核基礎。
就上述兩種末位淘汰情形而言，筆者認為在全體人員完成銷售任務情況下的末位淘汰，由于逾列入末位淘汰的人員已完成銷售任務，該種情形下應不適用末位淘汰條款進行約束。
而部分人員未完成銷售任務情況下的末位淘汰，在公司銷售計劃具備合理性的情況下，未完成銷售計劃的人員不論是否屬于銷售業績名列末位的人員都應屬于末位淘汰的對象（如公司對末位淘汰人員的范圍有明確規定的除外），而不是僅限于銷售業績名列末位的特定人員。
通過以上分析在回到什么是末位淘汰？，就可明確得出什么是末位淘汰：
末位淘汰泛指公司規定的銷售計劃在60-70%銷售人員能夠完成的情況下，其他不能完成銷售任務，且后期不能提高銷售業績需要依法解除勞動關系的人員。
了解了末位淘汰概念及情形后下一步就是實施末位淘汰的程序問題。事實上要解決程序問題也要先解決一個問題。即勞動合同中能否直接約定末位淘汰為用人單位單方面解除勞動合同的情形？應該說這一約定根據《勞動合同法》規定應該是違法的，最高人民法院的司法解釋也不可能突破這一點，勞動合同約定的末位淘汰條款同樣要與《勞動合同法》第四十條第二款規定相一致。在銷售人員不能完成銷售任務的前提下，經過業務培訓或者調整工作崗位后，仍然處于不勝任的狀態，用人單位可以提前一個月或者支付代通知金解除雙方的勞動關系。
歐美企業常采用的末位淘汰，如果在其投資的合資企業直接適用，均構成違法解除勞動關系，將可能支付違約金解決糾紛。
就本案而言就存在業務人員為了獲得經濟補償到新公司工作，故意串通不完成銷售任務的情況。蘭泉建議人事部門應及時調整他們的工作崗位（或者職務級別），確定新崗位的任職要求，通過人事部門、部門主管與業務人員溝通，愿意繼續在公司工作的業務人員進行挽留。其它業務人員在已與其它公司簽訂勞動合同的情況下，不可能在公司工作較長時間，堅持要離開公司的人員在這種氣氛下隨時會提出辭職要求。
蘭泉拷問HR（十）
如何有步驟地應對即將發生的勞動爭議
http://bbs.chinahrd.net/thread-824750-1-1.html
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