[ 王軍旗 ]——(2015-8-12) / 已閱20208次
非法吸收公眾存款罪的認定與界限研究
——兩起案例引發的思考
德恒上海律師事務所 王軍旗 田芳
[摘要]金融改革以來，各類融資方式應運而生。但與此同時，融資方式的多樣化引發了一系列社會及法律問題，許多以合法融資為名，行非法集資為實的行為擾亂了金融市場秩序，甚至成為社會不穩定誘因。此類問題更多涉及民刑交叉領域的區分，如何在謹慎入刑的同時，完善非法集資類罪名的認定標準，準確適用相關罪名，做到不枉不縱，促進金融改革順利推進，為市場主體提供更好的融資規范指引，成為值得研究的問題。本文擬以非法吸收公眾存款罪為例，從立法現狀及司法實踐兩個角度分析該罪名的認定和適用標準，區分非法吸收公眾存款罪和其他融資行為的合理界限，并對如何完善非法吸收公眾存款罪的認定標準提出建議。
[關鍵詞]非法吸收公眾存款 認定標準 界限 立法完善
引 言
我國市場經濟條件下，中小企業在確保國民經濟適度增長、緩解就業壓力方面發揮著重要的作用。為此，國家把扶持中小企業發展一直作為一項刻不容緩的戰略任務。其中，中小企業融資問題是其發展首先需要解決的問題。應當說，放手發揮市場功能調整融資市場是未來的大趨勢，但在放手的同時，相關部門也應當制定更加合理和具體的融資規范，保護金融市場的健康有序發展。為了更好的厘清融資行為的罪與非罪標準，筆者認為有必要對相關罪名的認定與界限進行研究。
一、非法吸收公眾存款罪的立法沿革
隨著市場經濟的發展，國家需要對市場上出現的非法集資行為予以規制，以維護金融秩序。1995年通過的《商業銀行法》首次采用了“非法吸收公眾存款”的表述，并規定構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。至1997年《刑法》修訂，非法吸收公眾存款罪作為獨立罪名被納入刑事法規。《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的客體是金融秩序，但卻并未對非法吸收公眾存款的具體罪狀進行描述，因此司法實務中對該罪的理解和適用存在廣泛爭議。
1997年金融危機后，政府強化了面向公眾集資行為的監管意志。 1998年4月，國務院頒布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》），《取締辦法》對“非法吸收公眾存款”進行了定義：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動……。雖然該條文已經盡可能的突出了非法吸收公眾存款的特征，但仍然未能將非法吸收公眾存款與民間借貸等合法借貸行為的界限區分清楚，因此給刑事司法認定造成了一定的困難。
為了更為清晰解釋這一罪名的特征，2010年發布的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資司法解釋》）第1條對非法吸收公眾存款罪的罪狀進行了如下描述：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。并規定同時滿足以上四點，應當構成該罪。該解釋還將在親友或者單位內部吸收資金的行為排除在此罪之外。
2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱若干意見），又對《非法集資司法解釋》中規定的四個特征進行了解釋說明，規定“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。并列舉了兩種情況下對不特定對象的認定。 但實務界對非法吸收公眾存款罪的認定標準仍存在較大爭議，需要進一步探討以明晰該罪的司法認定標準。
二、司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的認定標準
（一）兩起非法吸收公眾存款案件的不同結果
近年來，非法吸收公眾存款類案件激增。僅2014年，全國法院一審新收非法吸收公眾存款案件2122件。 部分學者認為，該罪的外延已有被隨意擴大的趨勢。為了更清楚的了解目前對該罪的司法認定現狀，我們來看兩則案例。
1、黃克勝被控非法吸收公眾存款宣告無罪案
北京華帝凱工藝包裝制品公司系1994年注冊成立的股份合作制企業，黃克勝先后擔任該公司總經理及法定代表人。1995年4月至1996年年底，黃克勝采用承諾支付2％至5％不等月息的方式，向陳莉及經陳莉介紹向北京園林服務咨詢公司、迪貝特公司、郝俊卿借款，并通過陳莉向馬書祥、孫靜茹、陳雷等31名自然人借款。以上款項均用于生產經營，共計人民幣216．7萬元。后因該公司經營不善致100余萬元資金無法返還，相關人員報案。公訴機關認為應當以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任，將黃克勝起訴至東城區人民法院，但東城區人民法院認為黃克勝吸收存款的對象范圍僅僅局限在少數幾個人和單位，借款對象均與其具有相對特定的關系，故不應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。2007年6月17日，本案一審宣告黃克勝無罪，最終經二審裁定一審判決生效。
2、錢某甲非法吸收公眾存款案
錢某甲在德清縣經營某日化量販店，2013年1月至9月，被告人錢某甲為了經營需要，先后以借款或資金周轉為名義，向親友、顧客、同學以及通過中間人介紹認識的借款人等16人借款共計人民幣122.55萬元，歸還本金2萬元。
德清縣人民法院認為，錢某甲在經營德清縣某日化量販店期間，為了量販店的經營，從向親友借款擴大到向社會專業借款人員借款，錢某甲在庭審中陳述其與本案的許多借款人存在一定的關系，但即使是同學、顧客等也有部分是在借款中介人介紹見面后才發現相互之間是認識的；錢某甲的行為符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。2015年3月24日，錢某甲因非法吸收公眾存款被判處有期徒刑，并處罰金。
以上兩個案例的涉案金額均不大，案情有相似之處，但結果卻大相徑庭。第一個案件的審判機關借款對象相對特定，雖然可能黃克勝并不一定都認識，但都是通過陳莉的介紹向其借款的；而第二個案件中，雖然錢某甲與借款人也都存在一定的關系，但仍判定其借款對象不特定。筆者認為，這兩則案例實質都是通過民間借貸方式幫助生產經營，認定其為非法吸收公眾存款罪值得慎重考慮。因為如果這樣的民間借貸均被認定為非法吸收公眾存款，那么此罪名將會存在被擴大適用的嫌疑。
然而，雖然一方面，這一罪名被擴大適用；另一方面，市場上有些符合非法吸收公眾存款罪特征的行為卻因為各種原因未被立案，這一司法適用現狀，不利于金融秩序的穩定和發展。
（二）關于該罪認定標準及爭議分析
根據《非法集資司法解釋》，非法吸收公眾存款應當同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件。 這四個特征要件中，廣受爭議的是公開性和社會性這兩個要件，幾乎所有文章都會圍繞這兩個特征進行討論。如公開宣傳如何界定？什么叫做不特定公眾？向親友借款被排除在本罪之外，每個人對朋友的概念理解各有不同，這里所稱的朋友有沒有一個合理界限？正是因為這些爭議，非法吸收公眾存款罪的罪與非罪標準才比較模糊。為此，有必要針對這四個特征要件的理解作以具體分析。
1、對于“非法”的理解。之所以要對吸收公眾存款的行為進行規制，根本原因在于吸收公眾存款理應是銀行金融機構的職責和獨享權利。《非法集資司法解釋》規定“非法”指未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式。從這條可以看出，“非法”主要是指實質上的非法而非形式上的非法，因此，即使單位或個人具備公司、合伙、個體經營等合法形式，但實際經營內容涉及吸收存款的，也應當認定屬于符合“非法”的特征；如果金融機構并不具備經營存款業務的資質而吸收存款的，也是“非法”的應有之意。
2、對于“利誘性”的理解。利誘性相對比較容易認定，即還本付息或者給付回報。實踐中往往表現為高額利息或較高價值的回報，對于這點也未存在過多爭議，這是非法吸收公眾存款罪的構成要件，但一些合法的民商事活動，如民間借貸、公司債券等也都會承諾還本付息，因此，“利誘性”并非區別于其他合法民商事行為的特征。
3、對于“公開性”和“社會性”的理解。這兩個特征存在內部聯系，因此合并討論。這兩個特征可以綜合解釋如下：采取包括播放廣告、散發傳單、發送信件等多種方式，針對社會不特定對象吸收資金。
公開宣傳的認定應當結合具體情況進行分析。通過媒體、報紙、傳單等廣告方式是非常典型的公開宣傳形式，此處不做贅述。我們要討論的是形式上比較模糊的情況下如何界定。如口口相傳在某些情況下也會被認定為公開宣傳，但這必須是行為人或單位主觀上期望通過口口相傳的方式讓社會大眾得知吸收資金的情況，也即行為人或單位主觀具有故意，同時客觀上造成了類似于傳銷的傳播效果，也就是傳播范圍符合“社會性”的特征，才能夠認定為公開宣傳。假設行為人或單位主觀上只在親友之間傳播，但在行為人或單位不知情的情況下，親友又自行向不特定群眾傳播相關信息，由于行為人或單位并不存在主觀故意，因此不應當認定為公開宣傳。
對于傳播對象是否突破特定范圍，可參考《非法集資司法解釋》第2條，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的,應認定達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準。應當說，既然有明確規定，那在人數方面應當符合該規定才能認定達到非法吸收公眾存款罪，但并非達到這一法定人數的就一定構成該罪。筆者認為，應當結合《非法集資解釋》和《若干意見》相關規定進行認定。首先應當排除將向親友吸收資金，有關“親友”的范圍，筆者認為還是應當回歸到該罪的本質上去思考。之所以將親友排除在外，還是因為親友不屬于不特定的社會大眾，因此，按照刑法的謙抑性原則，應當對親友做廣義解釋，但應當排除為了吸收資金而認識的個人或認識后只存在資金借貸關系，平時無任何交往的個人。并排除《若干規定》中第三款規定的兩類人。
（三）非法吸收存款的用途是否影響該罪的認定
有學者認為，非法吸收公眾存款的用途不影響對于該罪的認定，另外一些學者則認為，非法吸收的存款用于貨幣資本的經營時，才應認定為擾亂金融秩序，應當構成非法吸收公眾存款罪， 也就是說吸收的資金用于生產經營的不應當構成該罪。筆者贊成第二種觀點。具體原因可分為如下兩點：其一，本罪的客體是國家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非銀行金融機構而經營存款業務，那么顯然，如果吸收公眾存款用于生產經營，則只是中小企業融資的一種手段，其并不會危害國家的金融秩序，更未經營存款業務，因此不應當構成非法吸收公眾存款罪。
（四）如何理解“變相”吸收公眾存款
《非法集資司法解釋》列舉了十種變相吸收公眾存款的情況，但無法窮盡所有情況。變相吸收公眾存款在本質上應當符合非法吸收公眾存款的特征，撥開其看似合法的外衣，實質上還是侵犯了金融機構經營資本的權利，并且在公開范圍內向不特定對象吸收了資金，擾亂了金融秩序，把握住這個本質，即使未被列舉出來的新的手段，也應當被認定為變相吸收公眾存款罪。
三、非法吸收公眾存款罪與相關民事行為的界限
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限
民間借貸本質上是一種個人與個人、非金融機構之間的借款關系，符合《合同法》關于借款合同的規定，最高人民法院司法解釋也明確了民間借貸的合法地位。 近些年，非法吸收公眾存款罪被擴大，許多本質為民間借貸的情形也被錯誤認定為非法吸收公眾存款罪。筆者認為要把握好非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限，核心應當是對“非法”的理解，正如上文所提，非法吸收公眾存款罪中的“非法”是指個人和單位非法從事本應屬于銀行金融機構的存款業務，并用所吸收的存款進行資本或貨幣經營，例如從事貸款業務、投資業務等，而民間借貸的借貸是相對的，借款人借錢給個人或企業，為了個人或企業更好地生產經營，即使其借款人數已經超出了《非法集資司法解釋》中規定的追訴標準或規定了高額利息，也不應當認定為非法吸收存款，而應當僅由民商事法律調整和規制。
（二）非法吸收公眾存款罪與私募投資基金的界限
《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）對私募的定義為：私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。首先，私募投資基金不具有公開性的特征，這是與非法吸收公眾存款的第一個區別。《暫行辦法》第14條明確規定了私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得公開向不特定對象宣傳推介。其次，私募投資基金對投資者有一定的資格要求，且投資者數量不能超出相關法律規定；第三，私募基金管理人等不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等。第四，私募應當登記備案。
（三）非法吸收公眾存款與P2P金融的界限
P2P金融又叫P2P信貸。P2P （person-to-person）金融指個人與個人間的小額借貸交易，一般需要借助電子商務專業網絡平臺幫助借貸雙方確立借貸關系并完成相關交易手續。 因此，P2P平臺本質上應當為幫助借貸雙方進行借貸的中介機構，但這類中介機構近年來非法吸收公眾存款的消息卻不絕于耳，據不完全統計，僅在2013年各地就有10多家P2P借貸平臺被立案調查。 我們認為，P2P金融與非法吸收公眾存款的界限還是比較明顯的，最本質的區別就是合法的P2P金融平臺只起到信息中介的作用，而一旦形成了“資金池”，又符合非法吸收公眾存款的其他特征，則就構成了該罪。
四、非法吸收公眾存款罪認定標準的立法完善
正如上文所述，非法吸收公眾存款罪的認定存在廣泛爭議，其中一個重要原因是《刑法》及相關司法解釋中對于該罪的特征描述過于模糊，缺乏判斷標準，對此，筆者建議如下：
一是應當整合相關司法解釋，在刑法中規定該罪罪狀。對于非法吸收公眾存款罪的規定散見于各類司法解釋中，不利于刑事司法實務的進行，應當在效力更高的《刑法》中明確規定該罪的幾大特征和主客觀要見，明確該罪的司法認定標準。
二是在《刑法》及相關司法解釋中對“非法”作以明確解釋。明確“非法”主要指非銀行金融機構或其他機構、個人從事銀行金融機構的存貸款業務或資本業務。
三是在相關法律、法規中明確該罪與民間借貸的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民間融資與該罪的界限較為模糊，在司法實務中易將民間借貸誤判為構成該罪，因此應當在《刑法》及相關司法解釋中予以明確。特別應明確資金用途為生產經營的應當排除在該罪之外。
本文成文之際，正值《最高人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》發布之日，該規定順應大眾創業、萬眾創新的時代背景，對民間融資做出了更為合理的規定，并有望逐步解決之前一直存在的粗放、自發、紊亂的民間融資問題。司法實務界對民間融資相關問題的高度關注，說明規范各類融資行為的必要性和緊迫性。我們期望在這一領域的討論未來能夠更加深入，為中小企業的融資和發展打開新局面。
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