[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱7124次
關(guān)于《刑事審判參考》第1005號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
基本案情：北京米開(kāi)羅那機(jī)電技術(shù)有限責(zé)任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書(shū)周向該公司應(yīng)聘網(wǎng)絡(luò)工程師一職，其后在該公司任網(wǎng)管。2004年1月，郭書(shū)周離職，并簽訂《離職協(xié)議》，約定郭書(shū)周離開(kāi)公司后，有義務(wù)永遠(yuǎn)保守公司商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，不得自行利用公司技術(shù)或者商業(yè)信息從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
2006年4月，被害單位米開(kāi)羅那公司聘請(qǐng)被告人杜開(kāi)寧任其制造部下屬的設(shè)備廠經(jīng)理，負(fù)責(zé)設(shè)備廠的生產(chǎn)、調(diào)度及管理工作，并約定杜開(kāi)寧不得泄露公司機(jī)密，也不得將此用于自己開(kāi)辦公司使用，直至退休后3年之內(nèi)。
2006年11月3日，米開(kāi)羅那公司制定的《圖紙管理規(guī)定》對(duì)圖紙的提供、發(fā)放、回收流程作了詳細(xì)的規(guī)定，明確由信息室歸檔、復(fù)印、并交由制造部或者設(shè)備廠，待字跡無(wú)法辨認(rèn)時(shí)由設(shè)備廠廠長(zhǎng)統(tǒng)一到信息室以舊換新，并由專人回收處理。
2007年3月27日，米開(kāi)羅那公司制定的《保密制度》規(guī)定：保密信息包括但不限于產(chǎn)品研發(fā)的圖紙、設(shè)計(jì)思路、方案和模型、試驗(yàn)結(jié)果；公司設(shè)備的圖片或者相關(guān)信息；專有技術(shù)、專利技術(shù)、技術(shù)授權(quán)等，以及其他和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的數(shù)據(jù)和保密事項(xiàng)，以及其他沒(méi)有公開(kāi)且公開(kāi)后可能會(huì)對(duì)公司生產(chǎn)不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員，以及所有涉及保密信息的人員。
2007年7月，杜開(kāi)寧從米開(kāi)羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書(shū)周聯(lián)系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱有米開(kāi)羅那公司的圖紙。不久，雙方進(jìn)行了面談。2008年3月至4月間，杜開(kāi)寧向郭書(shū)周提供了從米開(kāi)羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開(kāi)寧至伊特克斯公司工作，協(xié)助安排設(shè)備的生產(chǎn)。
2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡(jiǎn)稱海寧映宇公司），海寧新晨光源科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱海寧新晨公司）等七家單位銷售特種燈生產(chǎn)線，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺(tái)等，價(jià)值為105萬(wàn)至140萬(wàn)元之間，共計(jì)合同金額為792萬(wàn)余元。
2008年6月，米開(kāi)羅那公司向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)，反映該公司原設(shè)備廠經(jīng)理杜開(kāi)寧利用職務(wù)便利竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開(kāi)寧抓獲，并當(dāng)場(chǎng)繳獲大量有關(guān)汽車氙氣燈流水線設(shè)備的圖紙和U盤(pán)一個(gè)。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調(diào)查取證，根據(jù)杜開(kāi)寧的指認(rèn)，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術(shù)人員使用的電腦主機(jī)。
2008年7月16日，科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱知產(chǎn)中心）授受公安機(jī)關(guān)的委托，對(duì)扣押的杜開(kāi)寧的有關(guān)圖紙及伊特克斯公司電腦內(nèi)的有關(guān)圖紙是否包含有米開(kāi)羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有公知性進(jìn)行了鑒定。經(jīng)檢查，在被扣押的3個(gè)硬盤(pán)和1個(gè)U盤(pán)中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)等設(shè)備圖紙。鑒定結(jié)論為：1、送鑒的杜開(kāi)寧的有關(guān)圖紙中包含有和米開(kāi)羅那公司相同的設(shè)備圖紙；2、送鑒的光盤(pán)資料相應(yīng)文件夾中包含有和米開(kāi)羅那公司相同或基本相同的設(shè)備圖紙；3、上述光盤(pán)圖紙和紙件圖紙所包含的米開(kāi)羅那公司的脫羧爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備的零部件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求的確切組合，屬于非公知技術(shù)信息。根據(jù)目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)一般不會(huì)將其設(shè)計(jì)的設(shè)備生產(chǎn)圖紙公之于眾，社會(huì)公眾也難以通過(guò)公開(kāi)找渠道直接獲得他人的生產(chǎn)圖紙。而且，設(shè)備圖紙中記載的零部件設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求等技術(shù)信息需要企業(yè)經(jīng)過(guò)反復(fù)計(jì)算和試驗(yàn)才能確定，不同技術(shù)人員獨(dú)立設(shè)計(jì)的設(shè)備圖紙所記載的上述技術(shù)信息不可能完全相同，即便通過(guò)公開(kāi)銷售的相關(guān)設(shè)備、也不能直觀、容易地獲得上述設(shè)備圖紙所記載的整體確切組合的技術(shù)信息。
2008年12月25日，知產(chǎn)中心接受公安機(jī)關(guān)的委托，對(duì)伊特克斯公司生產(chǎn)銷售的有關(guān)汽車金鹵燈生產(chǎn)設(shè)備和米開(kāi)羅那公司的相關(guān)設(shè)備圖紙進(jìn)行比對(duì)鑒定。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)，鑒定結(jié)論為：伊特克斯公司的真空脫羧爐的外部特征、主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開(kāi)羅那公司的真空脫羥爐設(shè)備圖紙所記載的對(duì)應(yīng)技術(shù)信息相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結(jié)構(gòu)和米開(kāi)羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結(jié)構(gòu)略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結(jié)構(gòu)和尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開(kāi)羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)和主要尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同。
2010年4月28日，公安機(jī)關(guān)委托上海公信中南會(huì)計(jì)事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱公信事務(wù)所）對(duì)米開(kāi)羅那公司因商業(yè)秘密被侵犯而受到的損失進(jìn)行鑒定。司法鑒定意見(jiàn)認(rèn)為：權(quán)利人因被侵犯商業(yè)秘密所造成的損失進(jìn)行鑒定：1、過(guò)去的研制開(kāi)發(fā)成本；2、目前的現(xiàn)實(shí)利益損失；3、將來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失。對(duì)于損失（1）無(wú)法量化和提供資料，故不予計(jì)算。對(duì)于損失（3）由于公安機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)行為及時(shí)進(jìn)行打擊，目前沒(méi)有發(fā)現(xiàn)因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密徹底喪失的具體情形，故不對(duì)將來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失進(jìn)行預(yù)測(cè)而作為實(shí)際損失的組成部分。故鑒定主要是針對(duì)第二部分損失的認(rèn)定。由于手套箱設(shè)備的價(jià)格有差異，故采用權(quán)利人提供的被侵權(quán)前所生產(chǎn)銷售的與侵權(quán)產(chǎn)品基本相同配置的4套設(shè)備的生產(chǎn)銷售資料，取這些設(shè)備生產(chǎn)銷售的平均利潤(rùn)，最終測(cè)算到權(quán)利人被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤(rùn)平均為51.99%，單套設(shè)備凈利潤(rùn)平均為165萬(wàn)元；再基于權(quán)利人有足以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)上所出現(xiàn)的7套侵權(quán)產(chǎn)品的同期生產(chǎn)能力這樣一個(gè)前提，侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)導(dǎo)致本應(yīng)屬于權(quán)利人的生產(chǎn)銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算，估算7套設(shè)備的利潤(rùn)約為1155萬(wàn)元。
浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，真空脫羧爐、等離子火頭等是制造汽車金鹵燈的重要生產(chǎn)設(shè)備，被害單位米開(kāi)羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術(shù)信息，能夠?yàn)槊组_(kāi)羅那公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。米開(kāi)羅那公司通過(guò)與員工約定保密義務(wù)，建立圖紙管理制度等，對(duì)技術(shù)信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭等的相關(guān)技術(shù)屬于被害單位米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書(shū)周對(duì)于涉案技術(shù)信息的合法來(lái)源未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明，據(jù)此可以確定伊特克斯公司使用了米開(kāi)羅那公司的技術(shù)秘密。伊特克斯公司以低價(jià)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，搶占了米開(kāi)羅那公司的市場(chǎng)份額。故以伊特克斯公司的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量乘以米開(kāi)羅那公司被侵權(quán)前的產(chǎn)品利潤(rùn)計(jì)算權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，浦東新區(qū)人民法院以被告單位伊特克斯公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣四百元；以被告人郭書(shū)周犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，罰金人民幣十萬(wàn)元；以被告人杜開(kāi)寧犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，罰金人民幣四萬(wàn)元；違法所得予以追繳。
一審宣判后，伊特克斯公司、郭書(shū)周、杜開(kāi)寧均不服，向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴。主要上訴理由為：1、米開(kāi)羅那公司產(chǎn)品對(duì)外銷售后，就能直接觀察、接觸和使用，相關(guān)數(shù)據(jù)為外界所知悉，相應(yīng)技術(shù)要求是應(yīng)用手冊(cè)、專業(yè)書(shū)籍中的要求，故認(rèn)定商業(yè)秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭與脫羥爐與米開(kāi)羅那公司在結(jié)構(gòu)與尺寸上有諸多的不同，不能以部分相同就認(rèn)定兩者整體相同。2、市場(chǎng)上銷售氙氣燈生產(chǎn)線的廠家有14家之多，伊特克斯公司銷售數(shù)量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷售的數(shù)量；以伊特克斯公司銷售數(shù)額作為米開(kāi)羅那公司損失依據(jù)不足。3、損失部分應(yīng)就單獨(dú)部件單獨(dú)計(jì)算，不能以整體生產(chǎn)線為依據(jù)計(jì)算，對(duì)被害單位損失的審計(jì)結(jié)果不認(rèn)可。4、量刑過(guò)重。
二審檢察機(jī)關(guān)出庭意見(jiàn)認(rèn)為，一審法院認(rèn)定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)作為計(jì)算依據(jù)，有失妥當(dāng)，建議二審法院重新選擇計(jì)算方法，對(duì)本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對(duì)涉案技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密及被告方侵權(quán)行為成立的意見(jiàn)同一審法院。
在二審審理過(guò)程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產(chǎn)線價(jià)值項(xiàng)目評(píng)估報(bào)告書(shū)、安微省天長(zhǎng)市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統(tǒng)（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱布勞恩公司）簽訂的采購(gòu)合同等證據(jù)資料。經(jīng)查，評(píng)估報(bào)告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中金浩公司）評(píng)估，中金浩公司具有從事資產(chǎn)評(píng)估的資質(zhì)，評(píng)估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羧爐、高空排氣臺(tái)等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產(chǎn)線的價(jià)值比例。鑒于價(jià)值比例相對(duì)固定，受市場(chǎng)影響較小，且伊特克斯公司申報(bào)的價(jià)值比例與評(píng)估后確定的價(jià)值比例差別不大，故予以采納。
上海市第一中級(jí)人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線設(shè)備是從多家單位采購(gòu)的。其中從伊特克斯公司采購(gòu)了手套箱設(shè)備；海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言證實(shí)，其公司與伊特克斯公司特種燈生產(chǎn)線合同于2008年3月訂立，后因另行采購(gòu)脫羧爐大爐、冷水機(jī)、一端電極定位手套箱等設(shè)備，遂于2008年8月補(bǔ)充訂立購(gòu)銷合同；米開(kāi)羅那公司與海寧新光陽(yáng)光電技術(shù)有限公司于2008年4月簽訂的購(gòu)銷合同、米開(kāi)羅那公司與杭州拜克光電技術(shù)有限公司于2008年6月簽訂的購(gòu)銷合同顯示氙氣燈生產(chǎn)線中的手套箱、真空脫羧爐、抽充臺(tái)及等離子封接等主要設(shè)備可以單獨(dú)計(jì)價(jià)。
知產(chǎn)中心就《技術(shù)鑒定報(bào)告書(shū)》相關(guān)問(wèn)題作了進(jìn)一步說(shuō)明：米開(kāi)羅那公司設(shè)備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備零部件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)等技術(shù)信息，不可能在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、公開(kāi)出版物上全部公開(kāi)，不能因?yàn)閭€(gè)別或者部分基本尺寸、公差、材質(zhì)等技術(shù)信息的公開(kāi)而否定圖紙上其他未公開(kāi)技術(shù)信息的非公知性。現(xiàn)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、公開(kāi)出版物上沒(méi)有公開(kāi)的那些技術(shù)信息，我們并不否定其中有一部分技術(shù)信息，如設(shè)計(jì)尺寸、材質(zhì)等，可以通過(guò)對(duì)設(shè)備進(jìn)行直接觀測(cè)和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開(kāi)的技術(shù)信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過(guò)直接觀測(cè)，甚至是反向工程都是無(wú)法精確獲悉的。
上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，本案主要存在以下?tīng)?zhēng)議焦點(diǎn)：1、被害單位米開(kāi)羅那公司的相關(guān)技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；2、上訴單位伊特克斯公司有無(wú)使用被害單位米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密；3、被害單位的損失計(jì)算是否合理；4、一審定罪量刑是否適當(dāng)。對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（1）、（2），上海市第一中級(jí)人民法院的觀點(diǎn)與一審法院一致，不再贅述。同時(shí)，結(jié)合查明的事實(shí)，對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（3）、（4）發(fā)現(xiàn)如下評(píng)判意見(jiàn)：
關(guān)于被害單位的損失計(jì)算，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定得不夠準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)予以糾正。具體理由如下：1、偵查機(jī)關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)表明，被害單位損失以被害單位目前的現(xiàn)實(shí)利益損失為依據(jù)，且該現(xiàn)實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)錢只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)的推論之上，即涉案的7條生產(chǎn)線不是由被害單位生產(chǎn)銷售，就必然由被告單位生產(chǎn)銷售，排除了其他同類廠家生產(chǎn)銷售的可能。但根據(jù)布勞恩公司出具的說(shuō)明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢是根據(jù)客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產(chǎn)線配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線，則布勞恩也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法寶代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢設(shè)備是從多家單位采購(gòu)的。這就意味著，涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購(gòu)買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據(jù)表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線的生產(chǎn)銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據(jù)的生產(chǎn)銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)資料，而非目前的現(xiàn)實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品數(shù)量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷售數(shù)量的意見(jiàn)和檢察機(jī)關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計(jì)算依據(jù)有失妥當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)是具有合理性，應(yīng)予以支持。對(duì)公信事務(wù)所出具的米開(kāi)羅那公司損失的司法鑒定意見(jiàn)不予采納。2、根據(jù)《技術(shù)鑒定報(bào)告書(shū)》，本案中能夠予以保護(hù)的米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)、手套箱等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價(jià)值應(yīng)當(dāng)與其秘點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。在氙氣燈生產(chǎn)線的脫羧爐、等離子火頭擴(kuò)抽充臺(tái)、手套箱等主要設(shè)備能夠單獨(dú)銷售并各自定價(jià)的情況下，原判依據(jù)的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線設(shè)備的利潤(rùn)作為損失計(jì)算依據(jù)的鑒定意見(jiàn)，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。3、現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法反映被害單位的損失，故依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，確定以被告單位非法獲利為計(jì)算依據(jù)。鑒于米開(kāi)羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證反映，米開(kāi)羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線設(shè)備的凈利潤(rùn)為51.99%。而通常情況下，隨著同類產(chǎn)品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)會(huì)有所下降，故被告人郭書(shū)周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線的產(chǎn)品利潤(rùn)為20%具有合理性，予以采信。據(jù)此確認(rèn)，伊特克斯公司共對(duì)外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線，銷售金額共計(jì)792.46萬(wàn)元，獲利158.492萬(wàn)元，其中因非法獲取并使用米開(kāi)羅那公司等離子火頭、真空脫羧爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬(wàn)元。
關(guān)于一審量刑是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被害單位損失為58.8萬(wàn)元，且鑒于本案予以保護(hù)的商業(yè)秘密為技術(shù)要求的確切組合，其中含有公知技術(shù)和非公知技術(shù)成分，兩者亦無(wú)法具體區(qū)分，故原判量刑過(guò)重，應(yīng)予糾正。據(jù)此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。
筆者認(rèn)為，本案一審法院的定罪量刑是正確的，二審時(shí)檢察機(jī)關(guān)的出庭意見(jiàn)“一審法院認(rèn)定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)作為計(jì)算依據(jù)，有失妥當(dāng)，建議二審法院重新選擇計(jì)算方法，對(duì)本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。”這個(gè)意見(jiàn)和二審法院一樣，都是犯了事實(shí)認(rèn)定上錯(cuò)誤。下面針對(duì)二審法院改判的評(píng)判意見(jiàn)，筆者對(duì)案件的事實(shí)逐一進(jìn)行澄清。上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定被害單位損失計(jì)算不夠準(zhǔn)確，應(yīng)予以糾正的理由分述如下：
裁判理由之一：偵查機(jī)關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)表明，被害單位損失以被害單位目前的現(xiàn)實(shí)利益損失為依據(jù)，且該現(xiàn)實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)線只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)銷售，排除了其他同類廠家生產(chǎn)銷售的可能。但是根據(jù)布勞恩公司出具的說(shuō)明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈生產(chǎn)線是根據(jù)客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產(chǎn)線配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線，則布勞恩公司也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線是從多家單位采購(gòu)的。這就意味著，涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購(gòu)買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據(jù)表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線的生產(chǎn)銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據(jù)的生產(chǎn)銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證，而非目前的現(xiàn)實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品數(shù)量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷售的數(shù)量的意見(jiàn)和檢察機(jī)關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計(jì)算依據(jù)有失妥當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)具有合理性，應(yīng)予支持，對(duì)公信事務(wù)所出具的米開(kāi)羅那公司損失的司法鑒定意見(jiàn)不予采納。
就上述裁判理由而言，二審法院及檢察機(jī)關(guān)的出庭意見(jiàn)都是沒(méi)有依據(jù)的。首先，涉案氙氣燈生產(chǎn)線由于涉及到商業(yè)秘密，因此除了掌握這個(gè)商業(yè)秘密的米開(kāi)羅那公司及侵權(quán)的伊特克斯公司能夠生產(chǎn)之外，其他的生產(chǎn)廠家由于沒(méi)有掌握這個(gè)商業(yè)秘密，根本不可能采用這種生產(chǎn)工藝方法進(jìn)行生產(chǎn)的。當(dāng)然，類似的流水線產(chǎn)品還有采用其他工藝技術(shù)的情形，不同工藝技術(shù)的生產(chǎn)流水線所出產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品，它們的質(zhì)量、成品率，成本等技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)是不相同的。對(duì)于同行業(yè)的生產(chǎn)廠商而言，大家都嚴(yán)守自己的技術(shù)秘密，都不可能把自己的技術(shù)秘密泄露給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的。可見(jiàn)，上述布勞恩公司也能生產(chǎn)米開(kāi)羅那公司的產(chǎn)品是不符合事實(shí)的。海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線是從多家單位采購(gòu)的。該證言并意味著涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購(gòu)買廠家自行組裝配置的可能性。就成套設(shè)備的所有部件而言，一般生產(chǎn)廠家都會(huì)從其他廠家購(gòu)買部分設(shè)備部件，這樣做有利于減少生產(chǎn)成本。但關(guān)鍵性的設(shè)備，例如本案中涉案生產(chǎn)線上脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)、手套箱等，都是自己廠家生產(chǎn)的。只有掌握關(guān)鍵設(shè)備生產(chǎn)技術(shù)的廠家，才有可能生產(chǎn)銷售成套設(shè)備生產(chǎn)線。本案中的氙氣燈生產(chǎn)線由于存在多種生產(chǎn)工藝技術(shù)，所以存在多個(gè)生產(chǎn)銷售廠家是可能的，但是他們的流水線產(chǎn)品所采用的技術(shù)各不相同，當(dāng)然這些流水線生產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品性能也各不相同的。還有，購(gòu)買成套設(shè)備的廠家，通常不具備組裝成套設(shè)備的能力。成套設(shè)備組裝本身就是一門(mén)技術(shù)，沒(méi)有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)積累，不可能組裝好一套流水線生產(chǎn)設(shè)備的。因此，購(gòu)買廠家自行組裝的可能性可以排除。本案侵權(quán)的伊特克斯公司銷售了七套氙氣燈生產(chǎn)流水線，由于購(gòu)買廠家都是選擇了米開(kāi)羅那公司的生產(chǎn)工藝，就排除了購(gòu)買者選擇其他廠家的生產(chǎn)工藝的可能性，很自然地得出涉案的7條生產(chǎn)線不是由被告單位生產(chǎn)銷售，就必然由被害單位生產(chǎn)銷售的排他性結(jié)論，這完全是符合客觀實(shí)際的。
其次，關(guān)于如何計(jì)算現(xiàn)實(shí)利益的問(wèn)題。本案案發(fā)于2008年3月，公信事務(wù)所價(jià)格鑒定意見(jiàn)依據(jù)的是米開(kāi)羅那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤(rùn)。在案證據(jù)有反映米開(kāi)羅那公司在2008年4月和6月期間，向另外兩家案外公司銷售了同類產(chǎn)品。這里采用案發(fā)前被侵權(quán)的米開(kāi)羅那公司銷售的多套設(shè)備的合同利潤(rùn)平均值是恰當(dāng)?shù)摹０赴l(fā)后公司又銷售兩套同類生產(chǎn)線產(chǎn)品，恰好反映了職能部門(mén)打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪的成果。二審法院忽略了一個(gè)事實(shí)，對(duì)于具有商業(yè)秘密的成套設(shè)備生產(chǎn)線而言，產(chǎn)品銷售價(jià)完全是具有商業(yè)秘密的生產(chǎn)廠家自主確定的，具有相對(duì)的穩(wěn)定性。市場(chǎng)上相關(guān)商業(yè)秘密技術(shù)獨(dú)此一家，購(gòu)買廠家認(rèn)可具有商業(yè)秘密的工藝技術(shù)，就意味著只有購(gòu)買米開(kāi)羅那公司的產(chǎn)品，過(guò)了這個(gè)村就沒(méi)有這個(gè)店了，受市場(chǎng)上工藝技術(shù)不同的其他氙氣燈生產(chǎn)流水線價(jià)格影響較小。由于侵權(quán)行為發(fā)生在2008年3月前，采用被侵權(quán)單位案發(fā)前幾年已經(jīng)銷售的產(chǎn)品利潤(rùn)平均值作為計(jì)算依據(jù)，是符合客觀實(shí)際的計(jì)算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是誤解的理由。
裁判理由之二，根據(jù)《技術(shù)鑒定報(bào)告書(shū)》，本案中能夠予以保護(hù)的米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)、手套箱等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價(jià)值應(yīng)當(dāng)與其秘點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。在氙氣燈生產(chǎn)線的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)、手套箱等主要設(shè)備能夠單獨(dú)銷售并各自定價(jià)的情況下，原判依據(jù)的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線的利潤(rùn)作為損失計(jì)算依據(jù)的鑒定意見(jiàn)，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。
就此裁判理由而言，二審法院所謂的“缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)”也是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因?yàn)榍謾?quán)的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品就是成套氙氣燈生產(chǎn)流水線，并不是散件。如同我們?nèi)ベ?gòu)買電腦一樣，你完全可以去市場(chǎng)上把電腦的零配件購(gòu)買回來(lái)自己組裝，但是現(xiàn)實(shí)中一般不愿意省錢而去購(gòu)買散件（除非你是電腦方面的技術(shù)人員），而是購(gòu)買整套電腦產(chǎn)品。因?yàn)榻M裝成套產(chǎn)品本身就是技術(shù)活。對(duì)于成套設(shè)備的生產(chǎn)廠家，除了自行生產(chǎn)具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備外，通常要對(duì)外采購(gòu)相當(dāng)部分的零配部件，然后組裝成成套設(shè)備。假如一套設(shè)備總價(jià)值為200萬(wàn)元，其中利潤(rùn)為100萬(wàn)元，成本為100萬(wàn)元。在成本100萬(wàn)元中，外購(gòu)50萬(wàn)元，自行生產(chǎn)設(shè)備部分成本50萬(wàn)元。那么這個(gè)100萬(wàn)元的利潤(rùn)應(yīng)該如何分配呢？事實(shí)上并不是平均分配的，外購(gòu)的50萬(wàn)元的設(shè)備部件往往是不產(chǎn)生利潤(rùn)的，也就是說(shuō)100萬(wàn)元的利潤(rùn)集中在自行生產(chǎn)的具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備上產(chǎn)生的。本案米開(kāi)羅那公司自行生產(chǎn)的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺(tái)、手套箱等設(shè)備，才是產(chǎn)生利潤(rùn)的源泉，而從外部廠家采購(gòu)的部件不產(chǎn)生利潤(rùn)。對(duì)于散件，從其他廠家購(gòu)買了，加價(jià)后根本不可能銷售出去的，這跟市場(chǎng)上賣服裝是完全不相同的。米開(kāi)羅那公司相關(guān)的具有商業(yè)秘密的產(chǎn)品可以單獨(dú)定價(jià)的事實(shí)，同樣不能成為否定以成套生產(chǎn)線的合同利潤(rùn)作為依據(jù)的理由。之所以可以單獨(dú)定價(jià)，原因是過(guò)去已經(jīng)購(gòu)買成套設(shè)備的廠家需要更新?lián)Q代，淘汰已經(jīng)沒(méi)有使用價(jià)值的成套生產(chǎn)線上的舊設(shè)備部件時(shí)，米開(kāi)羅那公司才會(huì)同意這些具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備單獨(dú)出售的。而單獨(dú)出售的價(jià)格與成套設(shè)備出售時(shí)的價(jià)格是不具有可比性的，不能作為參考的依據(jù)。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而言，米開(kāi)羅那公司是不可能出售給對(duì)方的。由于事實(shí)上伊特克斯公司銷售的是成套的生產(chǎn)流水線設(shè)備，公信事務(wù)所的鑒定報(bào)告以被害單位整條生產(chǎn)線的利潤(rùn)計(jì)算損失是實(shí)事求是的，其計(jì)算方法同樣是有法律依據(jù)的。這個(gè)法律依據(jù)就是公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計(jì)算方法的答復(fù)》中明確以下原則：“對(duì)難以計(jì)算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實(shí)踐一般可以參照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的民事賠償?shù)挠?jì)算方法。”另外，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中專門(mén)就商業(yè)侵權(quán)行為的損失認(rèn)定作了有針對(duì)性的規(guī)定。該解釋第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。專利法第六十五條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。故二審法院的第二個(gè)改判的裁判理由同樣是不成立的。
裁判理由之三，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法反映被害單位的損失，故依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，確定以被告單位非法獲利為計(jì)算依據(jù)。鑒于米開(kāi)羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證反映，米開(kāi)羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線設(shè)備的凈利潤(rùn)為51.99%，而通常情形下，隨著同類產(chǎn)品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者的增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)會(huì)有所下降，故被告人郭書(shū)周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線的利潤(rùn)為20%具有合理性，予以采信。據(jù)此確認(rèn)，伊特克斯公司共對(duì)外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線，銷售金額共計(jì)792.46萬(wàn)元，獲利158.492萬(wàn)元，其中因非法獲取并使用米開(kāi)羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬(wàn)元。
這里裁判理由三同樣是不成立的。本案現(xiàn)有證據(jù)可以反映被害單位的經(jīng)濟(jì)損失，只是由于二審法院和檢察機(jī)關(guān)的辦案人員對(duì)被害單位的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法作了錯(cuò)誤選擇和判斷，得出錯(cuò)誤結(jié)論——現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法反映被害單位的損失。既然是商業(yè)秘密，那么意味著市場(chǎng)上獨(dú)此一家，并不存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者增加后利潤(rùn)下降的問(wèn)題。由于侵權(quán)的伊特克斯公司沒(méi)有為了開(kāi)發(fā)商業(yè)秘密（技術(shù)信息）投入了資金成本，所以該公司即使把價(jià)格定低點(diǎn)，例如郭書(shū)周供述銷售的單條氙氣燈生產(chǎn)流水線價(jià)格105至140萬(wàn)元，產(chǎn)品利潤(rùn)也有20%。對(duì)于伊特克斯公司而言，這已經(jīng)是很高的純利潤(rùn)率了。而被侵權(quán)的米開(kāi)羅那公司由于前期技術(shù)開(kāi)發(fā)投入的資金需要回收，因此51.99%的利潤(rùn)率中回收前期技術(shù)開(kāi)發(fā)成本肯定要占相當(dāng)比例的。如此一來(lái)，如果扣除開(kāi)發(fā)成本，那么米開(kāi)羅那公司甚至還不一定有伊特克斯公司20%的利潤(rùn)率是有可能的。因此，本案權(quán)利人的損失按照米開(kāi)羅那公司前幾年所生產(chǎn)的每套生產(chǎn)線的平均利潤(rùn)率即51.99%是切合實(shí)際的，反映了侵權(quán)行為給米開(kāi)羅那公司實(shí)際造成的損害。二審法院的計(jì)算方法一再出現(xiàn)不符合實(shí)際的地方，一是計(jì)算侵權(quán)方獲得的利潤(rùn)本身就是錯(cuò)誤選擇，二是按20%計(jì)算利潤(rùn)率也是不符合實(shí)際的，這個(gè)利潤(rùn)率不包含有開(kāi)發(fā)成本在內(nèi)，反映不出侵權(quán)行為對(duì)被侵權(quán)單位的實(shí)際造成的危害，三是以商業(yè)秘密所保護(hù)的設(shè)備部件成本在整條生產(chǎn)線中所占的比例來(lái)最終確定侵權(quán)行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，同樣脫離實(shí)際，結(jié)果導(dǎo)致被告單位及被告人實(shí)際造成被侵權(quán)單位經(jīng)濟(jì)損失一降再降，最終僅有58.492萬(wàn)元，不符合實(shí)際情況。
另外，裁判者所謂“商業(yè)秘密的價(jià)值與其秘點(diǎn)相對(duì)應(yīng)；然而，在所有的產(chǎn)品中，秘點(diǎn)與整體不可分割，則要考慮受到侵犯部分或者產(chǎn)品部件在整個(gè)產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場(chǎng)因素等其他非侵權(quán)因素來(lái)計(jì)算權(quán)利人的損失。”首先，這個(gè)觀點(diǎn)只是學(xué)者的一家之言，與本案的實(shí)際情況不符，對(duì)本案不具有參考價(jià)值。其次，雖然涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備的確存在獨(dú)立計(jì)價(jià)的情形。然而，這種單獨(dú)計(jì)價(jià)是完全不同的情形下才會(huì)發(fā)生的，無(wú)法類比。購(gòu)買單位一般情形下不可能從生產(chǎn)成套設(shè)備的賣家買到涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備的。即使購(gòu)買廠家一定要買，那么價(jià)格是一定要單獨(dú)算的，跟先前購(gòu)買成套產(chǎn)品后的老客戶更新?lián)Q代相同的關(guān)鍵部件不是同一個(gè)概念。
綜上所述，檢察機(jī)關(guān)出庭人員及二審法院承辦人對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生了嚴(yán)重的偏差，造成米開(kāi)羅那公司所遭受的經(jīng)濟(jì)損失大幅度地下降了，最終導(dǎo)致正確判決被改判，定罪免刑輕縱了這起嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被告人和被告單位。《刑事審判參考》將此案例作為指導(dǎo)案例編發(fā)，是值得商榷的。這個(gè)案例會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)，削弱司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)案件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。本案一審認(rèn)定事實(shí)和適用法律是符合現(xiàn)實(shí)情況的，定罪量刑是恰當(dāng)?shù)摹６䦟彿ㄔ汉蜋z察機(jī)關(guān)辦案人員在自行缺乏相關(guān)知識(shí)的前提下，沒(méi)有充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，就輕易否定了具有相關(guān)專門(mén)知識(shí)的公信事務(wù)所對(duì)價(jià)格的司法鑒定意見(jiàn)，是不穩(wěn)妥的做法，值得檢討和反思。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
