[ 王禮仁 ]——(2015-10-5) / 已閱11123次
（五）婚姻成立與效力不是區(qū)分不同程序的根據(jù)。由于程序瑕疵婚姻主要涉及婚姻是否成立問題，孫若軍教授認(rèn)為 “婚姻成立、效力與終止在理論上被界定為三種不同性質(zhì)的問題，應(yīng)當(dāng)分別依不同程序、適用不同法律、形成不同的法律后果。”[13] 并據(jù)此認(rèn)為程序瑕疵婚姻應(yīng)當(dāng)通過行政程序解決。這個理由也難以成立。婚姻關(guān)系屬于民事關(guān)系，同一性質(zhì)的民事法律關(guān)系，無論是成立或有效與否的爭議，應(yīng)當(dāng)適用同一程序解決。根據(jù)婚姻關(guān)系的成立、效力與終止，作為區(qū)分采取不同訴訟程序的根據(jù)，缺乏科學(xué)性。
（六）對“婚姻效力”審查和判斷是民事審判職責(zé)，不存在超越職權(quán)問題。最高法院法官認(rèn)為，“民事審判超越自己的職權(quán)范圍審查民政機(jī)關(guān)作出的婚姻登記行為，法律關(guān)系似乎很難理清”。[14]事實上，民事審判對民事婚姻效力進(jìn)行審查和判斷，可謂天經(jīng)地義，根本不存在超越民事審判職權(quán)問題。瑕疵婚姻爭議的標(biāo)的是婚姻關(guān)系，而不是婚姻登記行為。民事審判所審查的對象正好是婚姻關(guān)系及其效力，可謂是其“拿手好戲”。因而，民事審判是理清婚姻法律關(guān)系的最好手段，不存在“很難理清”問題。相反，行政復(fù)議或行政訴訟對“婚姻效力”的審查和判斷，則超越了職權(quán)范圍和應(yīng)有功能，根本無法承載或正確判斷“婚姻效力”，更談不上理清婚姻關(guān)系。
（七）民事訴訟不能審理登記行為的民事效力本身則是一個謊言。無論是在婚姻登記中，還是其他民事登記中，因登記行為引起的民事效力糾紛，適用民事程序解決的情況十分普遍。
1、在民事程序中處理因登記引起的財產(chǎn)權(quán)益糾紛的情形很多。如因房屋登記、車輛船舶登記等引起的民事權(quán)利糾紛，通過民事程序解決是常態(tài)。
2、在民事程序中處理婚姻登記糾紛的情形也大量存在
（1）無效婚姻、可撤銷婚姻，都是婚姻登記的產(chǎn)物，但均可在民事程序中審理，這是一個毋庸?fàn)幾h的事實。
（2）因離婚登記引起財產(chǎn)糾紛，也是通過民事程序解決的，并不認(rèn)為是登記行為的產(chǎn)物由登記機(jī)關(guān)處理。
（3）我國民事中審理的登記程序瑕疵婚姻也不少。如宜昌市法院通過民事程序?qū)徖硪黄鹈妹妹坝媒憬闵矸葑C結(jié)婚的案件；[15]樅陽法院在民事訴訟中審理了使用虛假身份“查無此人”的案件；[16]等等。民事程序?qū)徖沓绦蜩Υ没橐黾炔淮嬖谶`法，亦無理論障礙。
3、外國和臺灣地區(qū)均是通過民事程序?qū)徖沓绦蜻`法婚姻。如德國、法國、日本等均把程序違法作為無效婚姻或可撤銷婚姻。我國臺灣地區(qū)對登記程序違法婚姻，也是按民事程序處理。
以上足以證明，民事審理因登記行為引起的民事效力糾紛，是一個客觀存在的事實。認(rèn)為民事訴訟不能審理登記婚姻效力的說法，本身就是一種憑空虛構(gòu)的謊言，與客觀事實不符。
（八）民事程序?qū)徖砘橐鲂Яm紛具有正當(dāng)性與優(yōu)越性。無論是從立法上考察，還是從理論上考察，程序瑕疵婚姻屬于民事性質(zhì)，所涉及的法律效果與形態(tài)主要是婚姻成立或不成立問題。[17]通過民事確認(rèn)婚姻成立或不成立之訴解決，既抓住了事物的本質(zhì)和特點，又可處理好與現(xiàn)行無效婚姻制度的銜接，避免與無效婚姻發(fā)生法律沖突。同時，對于無行為能力人離婚，脅迫離婚等，在民事訴訟中還可以適用法律類推處理，即根據(jù)無行為能力人結(jié)婚和脅迫結(jié)婚的相關(guān)規(guī)定，類推其離婚無效或撤銷。民事程序解決婚姻效力不存在任何障礙，并可以彌補(bǔ)和克服行政訴訟的所有缺陷。民事程序還可以將離婚訴訟與各種婚姻效力訴訟以及子女財產(chǎn)糾紛合并審理，一次解決，“一網(wǎng)打盡”，高效便捷。
二、孫若軍教授提出的婚姻效力行政訴訟的思路行不通
婚姻效力不適用行政訴訟，其弊端甚多，對此，孫若軍教授也知道。但孫若軍教授則仍認(rèn)為民事程序不能解決婚姻效力糾紛，堅守行政訴訟不動搖，并企圖通過改良行政訴訟的辦法來解決其弊端。孫教授提出的改良思路是“行政判決確認(rèn)登記違法”與“登記機(jī)關(guān)補(bǔ)正”相分離，即必須行政訴訟“先行”，在行政訴訟中，“除法定無效和可撤銷情形外，其他存在瑕疵的結(jié)婚登記，凡當(dāng)事人在行政訴訟時符合結(jié)婚實質(zhì)要件形成了事實婚姻關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)對結(jié)婚登記行政行為違法做出宣告，并責(zé)令婚姻登記機(jī)關(guān)對存在的瑕疵予以補(bǔ)正，繼續(xù)維持結(jié)婚登記的法律效力。”[18]
上述主張先由行政判決確認(rèn)違法，再由婚姻登記機(jī)關(guān)對瑕疵補(bǔ)正的“分離論”思路，仍然不適用程序瑕疵婚姻效力糾紛。一是婚姻效力不適用行政訴訟的法律障礙和功能性障礙，在“確認(rèn)違法的行政訴訟”中仍然無法擺脫；二是“分離論”還滋生下列新的弊端：
第一，浪費司法資源，加重當(dāng)事人訴訟成本，不符合程序效率原則。瑕疵婚姻訴訟有兩個特點：一是當(dāng)事人訴訟目的一般是要求解消婚姻關(guān)系，即婚姻無法維持，當(dāng)事人才訴請撤銷婚姻登記；二是婚姻絕大多數(shù)有效。很顯然，這類案件主要是有效婚姻如何解消問題，而有效婚姻解消應(yīng)當(dāng)是民事離婚程序的適用問題。
但按照孫教授的處理方式，在離婚訴訟中發(fā)現(xiàn)有效的瑕疵婚姻，必須通過行政訴訟確認(rèn)違法，再通過登記機(jī)關(guān)補(bǔ)正，然后再進(jìn)行離婚訴訟判決離婚。這無疑是繞圈子、耗資源，將一個簡單的離婚案件復(fù)雜為四道工序：(1)當(dāng)事人在離婚訴訟中發(fā)現(xiàn)登記程序有瑕疵，法院則駁回起訴或動員當(dāng)事人撤訴；(2)當(dāng)事人通過行政訴訟確認(rèn)婚姻登記違法，并責(zé)令婚姻登記機(jī)關(guān)對瑕疵補(bǔ)正；(3)姻登記機(jī)關(guān)對存在的瑕疵予以補(bǔ)正；(4)當(dāng)事人再回到民事程序打離婚訴訟官司。一個簡單的離婚案件則要辦成三個案件：一是民事離婚訴訟被駁回或撤訴案；二是行政訴訟確認(rèn)婚姻登記違法案；三是再回到民事訴訟進(jìn)行離婚訴訟案（行政訴訟宣告婚姻無效的，也要處理婚姻財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)）。而按照孫教授的觀點，絕大多數(shù)瑕疵婚姻是有效的。那么，假如有80%的瑕疵婚姻是有效婚姻，這80%的婚姻案件都需要打三次官司，還要再進(jìn)行瑕疵補(bǔ)正后，才能訴訟判決離婚。
第二，行政訴訟難免要綁架婚姻登記機(jī)關(guān)當(dāng)“無責(zé)被告”，這既沒有價值，更無法律根據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)。
第三，有效的瑕疵婚姻，無論是否判決確認(rèn)違法，也無論是否補(bǔ)正，均不影響婚姻效力。而且離婚案件根本不需要補(bǔ)正，難道不補(bǔ)正就不能判決離婚嗎？補(bǔ)證后再去離婚毫無意義。同時，當(dāng)事人一方不愿意補(bǔ)證也難以補(bǔ)證。
第四，即使有少數(shù)維持婚姻關(guān)系的案件，也要看是否有無補(bǔ)正的可能或必要。如不違反結(jié)婚意愿的他人代理婚姻登記無法補(bǔ)證；結(jié)婚時存在違法，但訴訟時違法情形已經(jīng)消失的也無法補(bǔ)證；等等。對于有補(bǔ)正可能或必要、當(dāng)事人要求補(bǔ)正的，登記機(jī)關(guān)補(bǔ)正也完全可以憑有效證件或民事判決補(bǔ)正，登記機(jī)關(guān)拒絕補(bǔ)正的，當(dāng)事人可以提起行政訴訟。
至于確認(rèn)違法的行政判決，所面臨的訴訟期限等諸多法律障礙和功能性障礙，見《反婚姻訴訟分裂法》、《一卡二亂三慢”的登記婚姻效力行政訴訟還要堅持多久？》，[19]此不贅述。
三、廢除婚姻效力行政訴訟，統(tǒng)一由民事程序解決才是正確選擇
主張婚姻登記效力行政訴訟的官方和學(xué)者，深陷沼澤而不能自拔，至今仍沒有找到行政訴訟解決婚姻效力的有效出路。行政訴訟功能和規(guī)則不適用婚姻效力，要想在行政訴訟中處理婚姻效力，除非建立一套“民事婚姻行政訴訟機(jī)制”（即按照民事婚姻的審理標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置行政訴訟規(guī)則），別無它法。果真如此，則又勢必要在行政訴訟法中分別建立一般訴訟和婚姻訴訟兩套制度、兩班研究人員和審判法官。然而，這種將“民事案件行政化”的做法，不僅不符合行政訴訟的性質(zhì)，而且由于在民事訴訟也存在家事訴訟程序、家事審判機(jī)構(gòu)和家事法官，婚姻效力行政訴訟不僅導(dǎo)致其內(nèi)部出現(xiàn)兩套體制和兩班人馬，也會導(dǎo)致與民事訴訟中的家事程序、機(jī)構(gòu)、人員重疊。這種機(jī)制不僅立法和司法成本高，還會造成適用法律不統(tǒng)一等諸多弊端。從婚姻效力案件的基本性質(zhì)以及家事案件的特點看，應(yīng)當(dāng)走集中化、專業(yè)化道路，將婚姻效力案件統(tǒng)一納入民事家事程序體制內(nèi)解決，才是正確選擇。
[1]最高人民法院《<婚姻法>解釋三》》“新聞發(fā)布稿”；最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋三》答記者問。奚曉明主編《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年8月版，第7——8頁；第16頁。孫若軍 《瑕疵結(jié)婚登記處理方式的體系化思考》《中華女子學(xué)院學(xué)報》2014年第06期。
[2] 不成立婚姻，就是不符合婚姻法第八條規(guī)定的形式要件，婚姻沒有成就。
[3] 從我國婚姻立法來考察，“瑕疵婚姻”不應(yīng)當(dāng)包括婚姻法第10條、第11條的無效婚姻、可撤銷婚姻。
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