[ 霍耀剛 ]——(2004-2-24) / 已閱24947次
電子證據能否作為刑事證據
——淺論電子證據亟待立法確認
霍耀剛
摘要：本文在確認電子證據的概念及特性的基礎上，揭示了電子證據必須經過立法確認的事實并指出了電子證據在我國刑事司法實踐中需要注意的幾點問題以引起立法注意。主張將電子證據可以并且必須作為新的證據類型列入法定的刑事證據清單中。
關鍵字： 網絡犯罪 刑事證據 電子證據 刑事證據立法
前言
我國刑事訴訟法第42條第2款規定：“證據有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳訴；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料。以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。” 我國著名刑法專家高銘暄教授在2001年全國人大常委會法制講座第九講《我國的刑法和刑事訴訟制度》的講稿中指出：視聽資料是利用錄音、錄像等反映的形象、聲音以及電子儲存的數據來證明案件及事實的證據，因此通常可將電子資料歸入視聽資料，以作為我國法律認可的證據之一。如果高教授的主張完全正確的話，我想也不會有今天這個論題了。眾所周知我國現行刑事訴訟法制定于1996年，當時中國司法界對網絡犯罪的研究還是剛剛開始，立法機關對網絡犯罪以及認定網絡犯罪所必須的電子證據還沒有充分認識，由此可推論出在立法原意中視聽資料并未包含電子證據。我們不應該對法律條文做出這種擴張性解釋。
電子證據的概念及特性
任何犯罪都是有證據可尋的，網絡犯罪（利用或者針對網絡進行的犯罪）作為新出現的一種犯罪形式必然也會產生各種記錄犯罪過程、留下犯罪痕跡、揭露犯罪事實等的各種證明形式，我們稱之為“電子證據”。目前，國內法學界、司法界對什么是電子證據大體有三種觀點：其一，認為電子證據是指在計算機或計算機信息系統運行過程中產生的以其記錄內容來證明案件事實的電磁記錄物；其二，認為電子證據是計算機產生、制作的證據；其三，認為電子證據是一切與計算機有關的證據。筆者認為電子證據是按照嚴格的法律及技術程序，對計算機系統及網絡系統進行測試得出計算機輸入、儲存、處理、輸出的數據。需要特別指出的是，不要一談電子證據就將凡是保存在計算機存儲器中的數據都視為電子證據，這是對電子證據的錯誤認識。如某法輪功分子在電腦上打印出一份反動宣傳材料，然后以書面傳單形式進行散發，其計算機中的文字證據嚴格來講我們不應認為是電子證據。
電子證據的承載介質是包括硬盤、磁盤、光盤在內的計算機軟、硬件，毫無疑問它具有一般證據所具有的客觀存在性。然而其作為伴隨計算機犯罪一同進入理論研究視線的新事物，必然有著以往各種犯罪證據所不具備的特殊屬性。
（一） 高科技性
我們所謂的“電子證據”其實質上只是一堆按編碼規則處理成的“０”和“１”，是通過看不見摸不著的計算機語言記載的，具有無形性。而且絲毫不會受到感情、經驗等多種主觀因素的影響。其記錄的內容不但肉眼看不到，而且憑人的思維也很難解讀，只有在經過一系列的處理程序后通過屏幕顯示或打印機打印后才能為人識別。一般來講計算機犯罪的實施人具有一定的文化素質，具備基本甚至“專家級”的計算機操作能力，與之相應的即是電子證據的采集、審查、認定和案件的偵破要求我們具備專門的訓練和技能掌握。
（二） 多樣性與復雜性
電子證據的外在表現形式具有多樣性，而且在實際案例中的表現更具有復雜性。網絡犯罪的形式多種多樣，電子證據可以是一封E-MAIL，可以是一個帶毒的數據包，可以是在網絡上對他人進行誹謗造謠的言論。以黑客犯罪為例，雖然每臺計算機的IP地址具有唯一性，但黑客們可以很輕易的盜用他人IP或者使用特殊工具隱藏、改變自己的真實IP，使得網絡犯罪并不同于其他犯罪可以從證據上直觀地了解案情、確定嫌疑人。
（三） 證明力的欠完整性
電子證據極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅，電子數據或信息是以“比特”的形式存在的，是非連續的。數據或信息被人為地篡改后，如果沒有可對照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。另外電子證據是由計算機信息系統自動處理的，計算機不可能作證，因而計算機輸出的書面材料只能視為傳來證據，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事訴訟中采用電子證據，只有經過專業人士非常認真的審查判斷，在判定電子證據其真實性的前提下，以鑒定結論或者“專家證人”的形式才能作為證據使用。
另外，電子證據還具有直觀性強、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反復使用等特性。總之，電子證據是一種不同于現有七種證據的新式證據。
電子證據在刑事訴訟中的立法必要
現代科技日新月異，人類已經悄然進入了網絡時代，刑事犯罪也突破了以往“面對面”的犯罪常態。我國在加入WTO以后，國際、國內電子商務以驚人的速度發展，與之不和諧的是電子商務詐騙案卻屢屢發生，嚴重影響到電子交易雙方的正當利益和我國社會主義市場經濟秩序。法學理論界和企業界對電子證據立法的呼吁和要求必須迅速得到解決。法律規定，證據的根本屬性是能“證明案件真實情況的一切事實”。但是對于尚未被法律明文規定的電子證據，其表現形式、證明效力、認定程序和認定機構還必須經過立法機關給予確定。
我們有的學者認為電子證據是“視聽資料”這種證據形式的應有內涵，完全沒有必要再在立法中規定電子證據為第八種刑事證據。其理由無非是認為電子證據表現形式（圖像、文字和聲音）與視聽資料別無二致，這是對電子證據的片面認識。相信他們在更多地了解計算機工作原理、對網絡加深認識后會改變看法的。
筆者認為將電子證據立法確認為刑事證據有以下幾點原因：第一，錄音、錄像為代表形式的“視聽資料”更多的是基于電磁技術、模擬信號產生的，與完全基于電子計算機二進制產生的電子數據在生成原理上截然不同。第二，電子證據不僅包括聲音、圖像的形式，還應包括每臺電腦的網絡IP地址、網絡監控記錄、服務器日志等許多不具直觀性的形式。第三，司法機關面對似乎一夜間便出現的網絡犯罪頗有無所適從的感覺，究其原因便是立法在此處的疏漏。電子證據可否作為證據證明犯罪、電子證據的證明力等問題都需要立法機關有個明確的“說法”。第四，西方發達國家對電子證據立法又走在了我們前面，且正不斷對電子證據的立法進行完善。我們現在不應該再討論電子證據能不能成為刑事證據，而應該更務實地考慮如何科學地給電子證據一個合法的地位。第五，計算機網絡已經涉及到我們日常工作、生活的方方面面，可以毫不夸張的說我們正在進入網絡時代。將計算機電子證據單列為一種刑事證據形式完全有必要，是時代對我們的要求。
另外，在實際訴訟過程中，既有相互印證使用的、并存的多種形式的證據，也可能沒有，或者相關的證據都是電子資料。在這種情況下，電子證據能否使用及其效力問題將成為證明案件事實情況的關鍵，法院（法官）必須做出對電子證據采信與否的裁定，這種情況下更突顯出對電子證據立法確認的必要性。
電子證據作為刑事證據在實踐中的幾點問題
（一）對于網絡犯罪，在偵查取證上具有一定的難度且有實際的立法需要。在司法實踐中，公安機關的偵查人員在偵查網絡犯罪過程中，都在使用秘密偵查手段收集犯罪證據，以增強打擊犯罪的力度，以求更迅速、更準確地偵破案件。但是這樣做付出的代價便是公民的人權不可避免地處于危險之下，電子郵件檢查、網絡監控、電子跟蹤、衛星定位等網絡犯罪偵查手段對公民個人的隱私權帶來了新的挑戰。在法律尚未明確電子證據的效力和對取證程序明確規定之前，在刑事訴訟中采用電子證據是不嚴肅的做法，違背現代刑事訴訟的價值取向。特別是我國已經于１９９８年１０月簽署和加入了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，對公民的人身自由權、通信自由權、隱私權、合法財產和住宅不受侵犯等權利應受到進一步的重視，對這些權利的司法保護必須得到加強。如何在實際工作中解決好偵查取證方法與保護公民人權的矛盾擺在我們的面前，需要法學理論界和司法實踐部門共同研究解決。
（二）刑事證據三個基本特征——刑事證據的真實性、關聯性和合法性。聯合國國際貿易法委員會在1996年的《電子商務示范法》第９條第（２）款對電子證據的證明效力規定了一個指導性的原則：“在評估一項數據電文的證據時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。”特別強調了對電子證據生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸的可靠性、保存方法的可靠性進行嚴格的審查。的確，電子證據的真實性在法庭上經常會受到當事人的質疑。筆者認為《刑事訴訟法》必須借鑒《電子商務示范法》中對電子證據加強真實性審查的原則性規定，嚴格審查電子證據的來源、審查電子證據的收集是否合法，以此來保證電子證據的真實性。
（三）現行《刑事訴訟法》規定在自訴案件中，收集證明被告人有罪證據的責任由自訴人承擔，自訴案件的自訴人承擔舉證責任。但是，網絡犯罪中的電子證據一般人是很難取得的，讓普通百姓承擔電子證據的舉證責任不僅在經濟、文化條件上不具可操作性。很簡單的比如張某發現李某在BBS上對其進行侮辱漫罵，張某不會進行計算機截圖也未找公證機關進行公證。幾日后該BBS上的帖子被系統刪除。這時張某要想以誹謗罪起訴李某所面臨的就將是去該BBS網站調取日志證據，可以想象張某包括其聘請的律師將面臨的是怎樣的困難。我們必須承認自訴舉證責任在這時的疏漏。在此建議立法規定自訴案件中的電子證據可以由當事人申請公安機關收集，或者構建新的刑事訴訟舉證制度，以應對必將越來越多的網絡犯罪舉證難的問題。
（四）另外從技術層面上考慮，電子證據是瞬息萬變、稍縱即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕跡。所以我們不能保證所"親眼看見"的信息是真實可靠、保留其原始狀態未改變的。實際生活中人們不得不選擇公證來對電子證據進行證據保存。試想：某網民深夜上網，登錄一家網站競買一件商品，競買成功并收到了網站發來的確認郵件。可是第二天，那家網站突然說昨天受黑客攻擊，所有發出的信息都是假的，競買結果無效！我們不能要求該網民在收到確認信后連夜去公證處申請公證，事實上也不可能這樣做。該網民是否可以復制出原始郵件來證明自己競買成功呢？事實是事后的復制，可能被視為“虛假信息”或者“更改過的信息”而不被司法機關采信。為切實保護網民和網站的合法利益，保證網絡商務的正常運轉還需要我們在專業技術人員的培訓上加強力度，建立專門的電子證據采集制度和采集隊伍，這樣才能保證網絡訴訟的公正裁判。
電子證據尚未被《刑事訴訟法》規定為正式證據之一，所以不能作為有效證據直接呈送法庭。在刑事司法實踐中公安機關對電子證據無所適從的情況下，只好采取一種被稱為“轉化型證據”的證據來支持公訴。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的電子郵件作為控訴證據，地方公安機關的普遍做法是對電腦進行勘驗檢查并制作筆錄，作為勘驗、檢查筆錄證據。再如，某案件需要網站提供網絡日志，實踐中一般也只能由網站負責人作為證人來提供證言。這種“轉化型證據”在證據理論上是證明力相對低效的傳來證據，這種情況完全可以并且應該通過電子證據的立法確認來解決。
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