[ 孫斌 ]——(2015-11-12) / 已閱13117次
蘭泉拷問HR（二十一）
如何確定不簽訂無固定期限勞動合同的理由
李某系公司業務部主管，2004年5月入職，雙方勞動合同在2015年7月31日到期。
2014年７月30日李某因病住院2個月，后一直在家療養至今。7月25日李某到公司人事部提交申請要求與公司簽訂無固定期限勞動合同。
公司在討論這一問題時形成了兩個意見：1、基于李某日常的工作表現，應簽訂無固定期限勞動合同；2、因李某醫療期滿按其狀況無法從事原崗位工作，可考慮在其它崗位簽訂2年期限勞動合同。
蘭泉提問：
一、按李某的狀況公司不同意簽訂無固定期限勞動合同有無風險？
蘭泉答復：
公司不同意簽訂無固定期限勞動合同的風險關鍵在于李某的醫療期到期時間。
雖然李某在7月25日提出申請要求與公司簽訂無固定期限勞動合同，同樣受醫療期的影響。
李某醫療期到期時間為７月29日，李某能夠在８月1日正常上班的話，對于李某提出的簽訂無固定期限勞動合同要求公司應當認同。
如果李某的病假截止到８月15日，即使李某不能在８月1日正常上班，公司也不能依據《勞動合同法》第四十條第二款規定拒絕簽訂無固定期限勞動合同。其主要原因在于李某要求與公司簽訂無固定期限勞動合同的理由在于《勞動合同法》第十四條第二款第一項規定其在本公司工作時間已滿十年，而非屬于《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定第三次簽訂勞動合同情形（在《勞動合同法》第十四條第二款第一、三項情形發生沖突的情況下，即勞動者工作年限滿十年且又存在第三次簽訂勞動合同的情況下，應當優先適用沒有限制條件的工作年限滿十年情形）。
公司要與李某解除勞動合同應選擇兩個時段：
一、在李某的醫療期在７月29日到期，７月31日勞動合同到期的情況下，公司可以選擇在7月30日根據《勞動合同法》第四十條第一項規定解除與李某的勞動合同，當然這一敏感時期解除勞動合同將會引起很大的爭議，由此發生勞動爭議的概率比較大。
二、根據李某的情況公司解除勞動合同的時間應選擇在與李某簽訂無固定期限勞動合同后，即在李某出現《勞動合同法》第四十條第一項規定的情況下，公司可以隨時與李某解除勞動合同。
二、如李某醫療期尚未屆滿，公司能否要求與其簽訂有期限勞動合同？
蘭泉答復：
如果在７月31日李某的醫療期尚未到期，公司要與李某簽訂有期限勞動合同關鍵在于雙方是否能夠協商，如果通過協商雙方可以簽訂有期限勞動合同。
對于勞動合同期滿而勞動者尚在醫療期的，公司HR應根據《勞動合同法》第四十二條規定下達順延勞動合同通知，待李某醫療期屆滿再處理雙方勞動合同問題。
在順延期間李某醫療期滿又無法正常上班的情況下，公司可否依據《勞動合同法》第四十條第一項規定解除勞動合同？
事實上這也存在一個問題，即順延期與李某醫療期一致的情況下，將形成雙方勞動合同終止的事實，在李某又無法正常上班的情況下公司終止勞動合同將不存在違法終止的事實。反之李某能夠正常上班的情況下雙方可以簽訂無固定期限勞動合同。
三、你是如何理解《勞動合同法》規定的不簽訂無固定期限勞動合同例外情形（即《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一、二項規定）？
蘭泉答復：
根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定勞動者在第三次簽訂勞動合同時，存在《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一、二項規定的情形，用人單位有權拒絕簽訂無固定期限勞動合同。
對《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一、二項規定的情形認定以及在實踐中如何正確運用是HR在日常工作中要特別注意的問題。
第三十九條
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
該條規定因適用于試用期而不能成為拒絕簽訂無固定期限勞動合同的理由。
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
本條規定在實踐中可以適用。如在解除勞動合同前2月員工嚴重違反用人單位的規章制度，但公司沒有解除勞動合同，在勞動合同到期前1月雙方協商續簽勞動合同時可以適用本條規定不簽訂無固定期限勞動合同。
在一般情況下，員工違規行為除有關事實沒有最終確認外，公司原則上應在3月內給予處理意見，不能無期限拖延不給處理意見。
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
本條規定在適用有一個前提，即公司對“重大損害”標準是否有明確約定，如果有規定可按照第二項規定執行，沒有規定就無法適用。
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
本條規定在適用上也存在前提條件，即二種情形員工應提供已與其他單位解除勞動關系的證明，不排除要求員工出具聲明確認已與其他單位不存在雙重勞動關系。
（五）因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
本條規定在勞動合同無效的情況下沒有適用的基礎，但主張勞動合同部分無效的情況下有適用條件。如員工重新提供的文憑不符合現崗位要求，但符合其他崗位的要求。
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