[ 肖佑良 ]——(2016-1-15) / 已閱5311次
學者意見評析之三——盜采國家封閉礦體案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
案例：某地一礦體已開采四十余年，在地下形成縱橫交錯的數百公里的坑道，致地面多處出現塌陷。當地政府考慮地面城鎮公共安全，放弁尚存的大量礦源而封閉礦山并明令禁止開采。當地村民吳某等七人，選擇離坑道最近處自行掘引洞進入，主要以挖“礦柱”（正常開采時為起支撐作用而在開采面中心區人為留下的富礦）方式盜挖礦石約三噸，銷贓獲款一萬五千余元。本案在處理時當地派出所反映，長期以來該封閉礦體不斷被盜采，有挖引洞即被抓獲的（無法計算數量），有運出洞口尚未銷贓即被抓獲的，還有動用炸藥炸礦柱的，等等。
本案中吳某等人的行為無疑具有極大的社會危害性，應當追究刑事責任，但究竟構成何罪爭議很大。并且，司法處理案件同從學理上分析個案有所不同；在學理上定罪往往只是簡單地就案論案，而司法卻是在案件同社區的多種聯系中處斷案件，必須考慮案件處理后給社區帶來的方方面面（正或負）效應。對本案的處理即非常典型地折射這方面的問題①。
分析伊始，需要按照客體要件對疑難事案在分則“罪�！敝芯唧w定位的功能，確定吳某等人的行為究竟侵犯何種法益。粗粗考慮，大致涉及三方面法益，即礦石的財產權利、地面城鎮的公共安全和國家對礦產資源的管理秩序。若將吳某等人的行為視為侵犯財產權利，則對應的是盜竊罪；就盜竊罪犯罪構成之規定而言，本身并不會有太大的爭議。但問題在于：若本案定盜竊罪，那其余類似案件又該如何處理？挖引洞的、撿拾的、挖了未收攏的、運出未賣的，難道這些行為就不是盜竊行為么？（屬于預備或者未遂）是盜竊又該如何計算涉案金額而定罪呢？顯然，對吳某等人的行為若定盜竊罪，并未切中案件的主要危害性，且可能違背“同案同判”的執法原則①。
若將吳某等人的行為視為危及地面城鎮的公共安全，則只能對應“以危險方法危害公共安全罪”。應當承認，吳某等人的行為其主要危害是針對公共安全的——國家正是考慮地面公共安全才被迫放棄礦產資源而封閉礦山的；繼續亂挖濫采肯定會影響公共安全——所有此類行為在主要方面均不同程度具有這種意見（包括撿拾行為，其他也會逐漸導致坑壁裸露垮塌）；以此定性才是最有針對性和教育意義的（即使情形顯著輕微不予定罪的）①。
但以我國刑法對“以危險方法危害公共安全罪”罪狀的明文規定審視，則又明顯存在相悖之處。一則除采取爆炸性方法外，其他盜挖行為并不具有“危險方法”之屬性，即在物理性質上一次性的實施并不足以造成大范圍的人財損傷；二則所有此類行為均無法證明其會發生“危害公共安全”的現實危險——均屬一種高度抽象且不知將來何時才會發生的危險，而非具體危險（即使發生具體危險，同樣也很難證明同哪一次行為直接相關）。在刑法明文規定的約束之下，即使有其他重要理由也只能退出①。
若將吳某等人的行為視為侵犯國家對礦產資源的管理秩序，則對應的是非法采礦罪。定該罪雖然在立法精神上似有不妥——該罪保護的是礦產資源，而本案中國家已經放棄“資源”轉而為保護公共安全，但在字面規定上卻并無直接沖突——完全可理解為“未取得采礦許可證擅自開采的”。如此定性，既不違反罪刑法定原則，也大體能保證罪刑相適應的原則的實現（畢竟盜采礦石是一種笨重的體力行為，最高判七年有期徒刑足矣）；客觀上即對諸被告人有利（定此罪處刑最輕），也可以囊括對所有的此類行為的法律定性處罰——對挖引洞、撿拾礦石一類情節顯著輕微的，可按礦產資源法或治安處罰法給予行政處罰①。
評述：該案例從學者們的論述看，考慮的內容實在太多了，體現了面面俱到的邏輯思維過程。其中，每一過程每一步驟，都不能有任何差錯，否則結論就會出現偏差。這種定性模式既不容易學會，也不容易應用好�；蛟S是沒有找到其他方法路徑的緣故，法學家不得不花大量時間學習和應用這種傳統的定性方法。事實上，還有一種更便捷的定性模式，那就是直接定性法。這種方法是以案件事實為大前提，以法律規范為小前提，如果能夠從大前提中直接歸納出小前提來，就按此小前提定性。這種方法強調案件事實清楚，事實認定杜絕出現比較大的偏差，這是準確定性的前提條件。無論案件發生在那個領域中，與該領域相關的基本常識，都要學習和掌握好，這是準確認定案件事實的基礎。
研究發現，任何一個刑法規范，任何一個罪名，都是有其適用范圍的。在其適用范圍內，有典型的行為類型，有非典型的行為類型，其中非典型的行為類型就是此罪名的疑難案例。直接定性法不僅要求熟識典型的行為類型，而且更要熟識非典型的行為類型。當我們通過大量地閱讀疑難案例之后（至少三千個以上），各個罪名都將在大腦中留下典型行為類型和非典型行為類型的印象。然后，當遇到新的疑難案例時，先前的案例分析的經驗和印象會給人提供參照和比較，從而使人能夠對案件事實所可能對應的法條進行迅速的定位與匹配，直接得出案件的定性結論。應用直接定性法解決疑難案例，目光和思維只集中在案件事實上，心無旁騖，省略了傳統方法中的許多不必要的考慮和過程，直接切入主題。就上述案例而言，直接定性法根本不會考慮定盜竊罪和以危險方法危害公共安全罪。道理很簡單，未開采的礦產不屬于刑法意義上財產，采礦行為根本談不上是什么“危險方法”，直接考慮能不能成立非法采礦罪。然而，從非法采礦罪修訂前后的構成要件來看，本案的事實不能提取全部犯罪構成要件，結論就是無罪。用直接定性法操作起來，過程變得非常簡單，耗時有時甚至以分鐘計，是傳統定性方法根本無法相比的。直接定性的過程簡約準確高效，但并不代表不需要釋法說理。其實，解決定性之后，再進行有針對性的釋法說理，不必要的全部省略，篇幅短小精煉，更有說服力。
傳統的定罪模式，從社會危害性入手，很容易陷入主觀歸罪的泥沼中。本案專家分析意見就是這樣：一開始就認定行為人的行為具有極大的社會危害性，應當追究刑事責任，結果把定性問題演變成為定何種罪名的問題了。這種先入為主的思維，如果與張明楷教授倡導的所謂實質解釋論結合起來，行為人必然難逃牢獄之災。本案的專家意見正好印證了這一結論。由此可見，傳統定性方法容易因案件事實認識產生偏差而導致定性錯誤，這是需要高度警惕努力避免的。事實上，所謂吳某的行為具有極大的社會危害性，并不符合實際。理由是，這個礦開采了四十余年，在地下形成縱橫交錯的數百公里的坑道，致地面多處出現塌陷，因而被迫封閉并明令禁止開采。試想想，大規模開采了幾十年，致地面多處出現塌陷，都不談極大的社會危害性，行為人才開采了三噸礦石，價值才一萬五千余元，何談具有極大的社會危害性呢？
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第272頁
