[ 肖佑良 ]——(2016-3-5) / 已閱6749次
關于《刑事審判參考》第1042號案例的商榷意見
案情：2010年1月至10月間，翁士喜伙同孔岳（另案處理），違反《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國土地管理法》等相關規定，以北京岳騰基業投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業公司）、北京岳騰基業投資顧問有限公司第一分公司（以下簡稱岳騰基業第一分公司）的名義，在北京市通州區新華大街甲256號院內違法搭建商鋪，在未經審批，亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的情況下，對外招租，承諾定期開業，與王玉俐等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等，非法經營額共計人民幣1300余萬元，嚴重擾亂市場秩序。在受到政府相關部門查處后，翁士喜等人陸續退還商戶錢款。經統計，至案發尚有10名商戶共計558740元未退還。2011年2月17日，翁士喜被抓獲歸案。
分歧意見：該案在處理過程中，對被告人翁士喜的行為應如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認為，翁士喜搭建的商鋪系違章建筑，決定了招商行為必然受到政府查處，翁士喜未如實告知商戶這些商鋪無規劃審批手續，還作出了定期開業的虛假承諾，騙取商戶簽訂租賃合同，誘使商戶自愿交付租金，給商戶造成資金風險，其行為構成合同詐騙罪。
第二種意見認識，翁士喜伙同孔岳，違反國家規定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。
評析：筆者認為上述兩種意見既不符合事實，也不符合法律規定，都是不妥當的。本案翁士喜的行為不構成犯罪，只是行政違法行為。
1、本案翁士喜等人未取得施工許可證就擅自開工修建商鋪對外招商，收取商戶的租金和保證金的行為，其中有隱瞞部分事實的情節，具有一定的欺騙性。但是，翁士喜等人的確誠心誠意建成商鋪，也有能力建設好并將商鋪交付商戶從事經營活動。由于政府查處行動才使建設商鋪的行為被迫停止，并非翁士喜故意違約停建。從翁士喜等人違法建商鋪的行為被政府查處無法履約之后，先前所收取的1300余萬元保證金，絕大部分都進行了清退，只有約55萬元沒有退還。可以預見，其中所收取的租金和保證金有相當部分用于了商鋪建設。之所以無法履行合同和退還收取的全部租金，是由于政府查處行為直接導致的，并不是行為人不愿意履行合同和退還。因此，翁士喜等人不具有非法占有的目的，不構成合同詐騙罪，最多只成立合同欺詐行為。
2、本案被司法機關認定為非法經營罪，直接違反了罪刑法定原則。因為本案所謂的非法經營行為實際上是二個行為，一個是違法建設商鋪的行為，一個是對外進行商鋪招租的行為。非法經營罪只能是針對一個行為的，而不能是針對二個以上行為的組合。本案翁士喜作為業主，擁有北京市通州區新華大街甲256號這塊地，只要經過規劃審批，可以合法建設商鋪用于出租。建設商鋪本身不是一個市場準入的問題，有條件的人都可以建設，審批內容限于規劃建設許可，并非市場準入許可。違法建設商鋪，盡管違反了《中華人民共和國建筑法》有關規定，但是不屬于非法經營罪罪狀中的“違反國家規定（市場準入）”之范疇。本案裁判理由中所述“房地產開發、經營活動對社會影響重大，一直受到國家的嚴格管控，未經許可私自進行房地產開發、經營活動，不僅破壞了國家對房地產的管理秩序，也使其他從事此類業務的合法經營者直接面對低成本的違規經營活動的競爭，嚴重擾亂了房地產市場的正常經營秩序。”筆者認為，這種觀點完全不符合客觀事實。房地產業是我國國民經濟的重要支柱產業之一，但并不是國家實行專營專賣等限制市場準入的行業，而是一個開放程度很高的行業，不屬于非法經營罪調整之范疇。違法建設商鋪的行為，依據《中華人民共和國建筑法》第六十四條之規定，只需要承擔行政責任，沒有規定刑事責任。因其社會危害性有限，也不可能規定刑事責任。故第一個行為不可能構成非法經營罪。關于第二個行為即對外進行商鋪招商的行為。這種市場行為國家完全是放開的，更加不可能成立非法經營罪了。
3、本案司法機關認定非法經營罪的“情節嚴重”也是沒有法律依據的。根據司法解釋的規定，目前對非法經營行為“情節嚴重”的認定依據主要是非法經營數額或者數量的判斷，如非法經營去話業務數額在100萬元以上，非法經營報紙在5000份以上或者期刊5000本以上，均屬于“情節嚴重”等。由于第一個行為違法建設商鋪的行為是沒有非法經營數額的，于是將第二個對外進行商鋪招租的行為所收取的租金和保證金1300萬元作為非法經營數額，從而認定翁士喜等人非法經營行為“情節嚴重”。這種拚湊犯罪構成要件的行為，直接違反罪刑法定原則。
綜上所述，翁士喜等人的行為，只是行政違法行為，不構成非法經營罪。非法經營罪所調整的對象即市場行為，都是對國計民生具有重要價值的市場行為。違法建設商鋪的行為和出租商鋪的行為，均不屬于非法經營罪調整的范疇。該案《刑事審判參考》的裁判理由不符合客觀事實，違背了法律規定，混淆了罪與非罪的界限，是一起典型的錯案，作為參考案例會導致更多的錯案發生。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
