[ 王衛洲 ]——(2016-5-1) / 已閱7392次
訴訟博弈是一場沒有硝煙的戰爭，訴爭與兵道有著很多相通的地方，律師在其中既要為委托人出謀劃策，又要與對方斗智斗勇，還需親力親為的處理具體的事務，充當著將軍、謀士和士兵三種角色，孫子曰：“夫將者國之輔也，輔周則國必強，輔隙則國必弱”律師的業務能力直接影響著訴爭的勝敗，律師如何在復雜多變的訴爭博弈中最大限度的維護委托人的合法權益？
筆者以為戰爭是最為講究策略的，戰爭也最能體現爭斗的白熱，從戰爭的藝術中汲取養分、用兵道指導律道，將使律師執業能力更上一重樓，近日讀孫子兵法受益頗多，自以為：律道如兵道，好律師辦案當如良將用兵。
良將用兵，兵貴神速
孫子曰“日費千金、十萬之師舉也”，戰爭如此，訴訟亦然，中國的老百姓一般把打官司視為天大的事情，打過官司的人一般都會懂得訴訟之苦，執行之累。常言道，一將無能，累死千軍，一個好律師必須避免委托人人力財力的過度消耗，制定辦案方案必須要結合案件的特點，如民商事案件，首先要考慮什么？不要想當然的以為是立案、發律師函恐嚇，須知打草驚蛇后對方很有可能轉移財產，勝訴后會不會陷入無法執行的泥潭？不要把希望寄托在強制執行，執行庭的效率是有目共睹的，對于財產類案件首先要考慮財產保全，盡可能的在對方沒有準備的時候解決執行的后顧之憂，符合條件的可以申請訴前保全、先予執行，有效的控制對方的財產，方可保證案件的勝訴的果實，而這一切在于速度，因為訴爭之前你的委托人與對方已經產生了爭議，對方極有可能會考慮到轉移財產，甚至你的委托人委托律師的事情對方已經知悉，所以有時候速度決定著成敗，調查取證的完成、質辯意見的形成等各項事務無不如此，比如你準備開庭后一周之內向法官提交你的代理意見，但開庭后第二天法院合議庭已經合議了，形成了合議后你的代理意見能否起到作用？也許庭審時你已經充分的辯論了，但不要寄希望于法官能夠完整的記住你的意見，兵貴神速，慢慢騰騰的將軍打不好仗，拖拖拉拉的律師必然耗盡委托人的精力。
未戰而先求勝，充分準備
孫子兵法多處提出戰前充分準備的必要性，“知己知彼、百戰不殆，不知己、不知彼、每戰必殆”，“勝兵先勝而后求戰，敗兵先戰而后求勝”，就是說戰勝的軍隊在打仗之前先做好充分的準備，已經具備了勝利的條件才開始投入戰斗，而失敗的軍隊往往是稀里糊涂開戰，勝利屬于偶然、失敗屬于必然。不知道大家有沒有見到過，很多職業多年的老律師與年輕律師交鋒時顯得笨嘴笨舌，亂而無章，不是能力不足，而是準備不足，相反做好充分的準備能夠彌補經驗、技巧等方面的欠缺，律師在庭審、談判、演講等場合表現的揮發自如，不一定是口才多好，而是之前做足了功課。
毛主席曾經說過不打無準備之仗，沒有充分的準備是不可能辦好案子的：1、打官司就是打證據，庭前不做好調查取證，沒有有力的證據，任憑庭上巧舌如簧，法官能相信你的一面之詞嗎？沒有證據誰敢支持你的訴求？2、法庭上雙方往往寸步不讓，據理力爭，什么是理？法律！法律沒有規定時可以參考政策，中國的法律、政策有多少，幾萬部，誰能保證自己都能記得請清楚楚，不提前摘錄出來誰能當場說清楚哪條哪款的具體內容？3、法庭上的發言不是吵架，是要為自己的發言負責的，律師為自己準備了一套說法，但是對方會怎么辯論，如何回擊？法院會如何看待？怎么解釋，這些都要仔細揣摩并做好應對方案，不能到了法庭上再想，因為現場沒那多時間考慮，倉促的應對必然會使你手忙腳亂，亂就會出錯，孫子曰“亂而取之”正是為這些人準備；4、如何使自己的言論具有信服力，庭審中的質證、辯論的各個環節其實和現場寫論文沒啥區別，只不過這個論文是要求你用嘴說出來，庭前不慌不忙的把文章寫好和有限時間內現場發揮寫文章，哪一個更好，不言而喻。當然法庭上還要根據具體情況對原來的發言稿進行修改，讓其更加有針對性、全面。其實，稍微有點責任心的律師都會把自己的發言整理成書面意見，庭后遞交給法官，但是有的人就是只帶著一張嘴去開庭了！
庭審、談判、聽證、演講等無不需要提前的充分的準備，央視的主持人做節目都要提前準備發言稿，何況于我們，不是自卑，我們絕大多數律師的口才與主持人不可同日而語。
出奇制勝，掌握主動權
“兵者詭道也……,攻其無備、出其不意，此兵家之勝、不可先傳也”無論是庭審現場還是庭外的備戰中，出其不意總會取得意想不到的效果，孫子曰“勢者，因利而制權也”，如著名的洪陳自訴案件，洪道德教授（兼律師）針對某律師在博文上批判自己的行為提起了訴訟－－刑事自訟，出乎于常人的意料，大家想到的可能洪教授會提起民事訴訟，按照常規應該如此，但是這樣訴沒有任何意義，因為他的對手不害怕這樣的追責，即使洪教授勝訴了對方無非賠償點錢而已，能支持多少，幾萬元而已，對于一個死磕派律師來說，幾乎沒什么震懾力，而且輿論的導向也未可知也，可能即使勝訴對方也不會認錯，而群眾因同情聶樹彬的原因會繼續支持他的對手，罵名滾滾而來，勝在法庭而敗在輿論；此案是名譽而戰，所以攻城為下，攻心為上。洪教授提起刑事自訴首先給對方以強大的震懾力，因為自訴成功就要追究刑事責任，而追求刑事責任就要吊銷對方的律師執照，以此洪教授牢牢的掌握了訴爭的主動權，在以后的談判中占據了絕對優勢地位，本案最終以某律師公開認罪、認錯，洪教授達到了目的，故免除對方的賠償責任，本案以和解的方式獲勝，堪稱經典。
這里需要注意的是，訴道與兵道是存在不同的，兵道是為了追求勝利，勝者為王敗者為寇，而訴訟是為了追求公平正義，訴訟要求公開的舉證、質證、充分的辯論等環節，最大程度的避免了“詭道”的存在，所以訴訟的勝敗有時候是既定的，違法不能戰勝合法、有罪不能辯成無罪，出奇制勝，也要符合客觀規律，違背規律、劍走偏鋒是不可取的，如有的律師為左右法庭而教唆委托人聚眾游行、鬧訪等方式，最終觸犯了法律，我輩當引以為鑒。
勤則天時地利，懶則草木皆兵
做什么什么事情都要勤勞方可做好，農民種地、將帥帶兵、領導理政，無不例外。前文談到的“兵貴神速，充分準備、出奇制勝”都是需要以勤勞為前提的，只有勤奮才可能下功夫研究案件，將想到的方案全面到位付諸于實施，能做到的事情做完，想到的事情做好準備，等決戰時刻證據充分、依據明確，完整的辦案方案裝在腦子里，胸有成竹、輕裝上陣，相對來說會順利很多；相反做事情總想偷懶、得過且過，則不可能對案件做深入的研究，也不會想到什么好的方案，因為靈感往往來自于實踐，不親力親為的去鉆研，尋求解決方案，根本不可能會有好的辦法，做案子也無非是走走形式，這種人實際上處處給自己設障礙，舉一個例子，一般我們律師辦案都會為每一個案件做案件進程表，把案件的進展隨時記錄下來，有的律師嫌麻煩不愿意做，可是問題來了，每次寫材料時提及案件的遞交訴狀、立案、開庭、判決時間時，都要翻出一大摞卷來查，每次都耗費了大量的時間，這就是偷懶的后果，再如有的律師周末把自己的手機關機或不接委托人的電話，這樣的律師委托人會信任你嗎？要知道案件的事情有時候是很緊急的，既然選擇了這個行業，這就是我們的工作，而事實上每次都耐心的為委托人講解，主動的與你的委托人聯系，你的委托人會更加的信任你，反而不著急上火的天天給你打電話了，相反委托人不放心，電話也就多了，你的委托人都不信任你，是不是增加了風險？惰性所造成的一些細節上的瑕疵將處處消耗你的精力、要知道事后補救的難度要遠遠大于事前的預防，這樣的律師，委托人對你不放心、同事不愿意與你合作、單位亦不敢委以重任。故勤勞者處理好了平時的各個細節辦起事來事半功倍，如得天時地利人和，懶惰者，無意間給自己設置很多遺留問題，這些細節上的缺失就像一個個無形的敵人，長期積累將草木皆兵。
辦大案如烹小鮮，料細節保持謹慎
毛主席曾經說道“在戰略上要蔑視敵人，在戰術上要尊重敵人”，主席進北京城時談笑風生，稱之為進京趕考，要交一份滿意的答卷，這是何等自信與氣魄，而我們考一個司法考試就視之為什么大戰、決戰，不少人在考過后還激動的流淚，戰略思想就是偉人與常人的區別，毛主席是千古奇才，我們常人不能與領袖做比較，但用主席的戰略思想指導自己的執業活動卻是非常適用的。一個律師一生會遇到很多案件，有小案也有大案，也有很多敏感案件、群體性案件，如拆遷案件，常常是數十人、甚至是數百人的群體性案件，每個人都有自己的想法、地方政府也對這類案件高度重視、開發商、拆遷公司、甚至一些社會人員都會介入到案件中，拆遷部門為了動員拆遷經常動用一切可以動用的資源施加壓力，而拆遷戶為了維護自己的利益，往往情緒激動，可以說拆遷中處處劍拔弩張，代理這類案件首先要有充分的自信，沒什么好怕的，相反對手的肆意妄為恰恰為我們的反擊的提供了條件，這類案件大致處理好兩方面：1、告誡好你的委托人不要做違法的事情，如聚眾鬧訪、以暴制暴都是不行的，不可逞一時之勇，2、梳理好其中的各項法律關系和主次矛盾，為對手量身定做一份套餐，兵來將擋水來土掩。只要堅持“有理、有利、有節”的原則沉著應付，辦的多了就會領略其中規律，如此辦大案如烹小鮮也！而對于具體步驟的實施卻要保持足夠的重視，因為人性是容易走極端的，辦大事時經常壓力過大，辦小事時容易疏忽大意，一個理性的律師應當控制好自己陷入兩極誤區，律師辦案時必勝的信心和謹慎的態度缺一不可。
謀劃：多算勝、少算不勝
孫子兵法在預測勝敗時說明“夫未戰而廟算勝者，得算多也；未戰而廟算不勝者，得算少也。多算勝、少算不勝，而況于無算乎？吾以此觀之，勝負見矣”。訴爭是復雜多變的，很多問題需要未雨綢繆，做案子第一件事情就是謀劃，比如：你的理由很充分，對方的理由很明顯與法律相悖，但這個案件會不會涉及第三人利益或公共利益，如果提前沒考慮到，沒有把這一部分納入你的辦案方案，那么很有可能你會敗訴或者即使勝訴第三人站出來主張權益，你的案子需要重頭再來；你的案子獲得勝訴需要什么證據，何時調取？要知道很多事情是會變化的，有的證據沒有發生爭議時你能取得，發生爭議后你取不到，或者發生爭議后這些證據也銷聲匿跡了，都是有可能的；你的對手會怎樣考慮，怎樣做？委托人的想法、觀點一般是不愿意向對手透漏的，但是訴訟時你必須列明訴訟請求、事實理由，寫訴狀時如不注意這些問題，很有可能露出破綻給對方；另外是否存在地方保護、是否需要提高法院審理級別都是需要算計的，下象棋要走一步看三步，而打官司則要通盤考慮前因后果，不謀全局者不足以謀一域，精心謀劃、充分準備是一個優秀律師必備功課。
將能而君不御
律師是為委托人提供服務的，律師辦案是因為委托人的授權，故律師應當將維護委托人合法權益作為最高準則，以自己最大的努力實現委托人的合法權益，故律師辦案應當根據委托人的要求，在兵道中相當于君主與將軍，然而委托人并不懂得訴訟業務、能夠明白表面而不能考慮到深層，但委托人對案件的關注程度可能比律師還要多，辦案子最忌諱的是委托人指揮律師，有些委托人是問了張律師、再問李律師、問了李律師再問王律師，特別是有的委托人有一個從事法律工作的親戚或朋友，委托人要求律師這樣做那樣做的情況時有發生，這種一知半解、似懂非懂的人在背后為其出謀劃策，是一種大忌諱， “不懂三軍之事，而司三軍之政，不知三軍之權，而司三軍之任”，對于這種錯誤的指揮怎么辦？如果對其聽之任之則打亂你的計劃，如不聽就會出現矛盾，律師處理不好與委托人的關系，就如同將軍處理不好與君主的關系。
如何處理與委托人的關系，我認為出現委托人干預律師辦案主要是信任問題，懷疑你的能力，懷疑你的責任心，如何讓你的君主徹底信任你？1、你必須把他的利益當作你的最高準則，把他的事情當成自己的事情去辦，甚至比自己的事情還要重要；2、你的辦案方案方面也要向其說明，當他明白你的目標、計劃就不會整天琢磨你為什么這樣？為什么那樣？3、要有充分的溝通，對于委托人不明白的地方要耐心的解釋，消除其沒必要的顧慮，待其以真以誠，必定會獲得委托人的充分信任，你的委托人也會對你言聽計從。孫子知勝有五“上下同欲者勝”，故待我以誠、托我以重任，我視之為君王。對于委托人我們能講究的只一個忠字。
以和為貴
“百戰百勝、非善之善者也，不戰而屈人之兵善之善者也”，常言道殺敵一萬、自損八千，無論是交兵還是訴訟，爭斗都是最耗材耗時的，靠打官司實現權益不是解決爭議的最好方式，而且中國的老百姓把把打官司看的很重，一場訴訟往往會結下深仇大恨，故善于解決糾紛的律師，會盡量避免對薄公堂，雙方和解善莫大焉，但和解絕非妥協，而是不戰而屈人之兵，使對方妥協。
談判溝通有諸多的好處，有時可以解決全部的問題，化干戈為玉帛，問題徹底解決，有時則可以解決局部問題，如緩解時間緊張、短時的壓力等。舉個實例：某企業拆遷的案件，因補償金額爭議，企業與政府無法達成一致，政府將該企業的廠房認定為違章建筑并下達《強制拆除決定書》，企業收到之后沒有理會，在企業起訴期限過期后，政府通知企業要強制拆除，此時經理害怕了，一旦按照違建給拆了，可能一分錢都得不到，他緊急之中委托律師辦理，律師聽他說的情況后感覺難度很大，因為一旦被強拆案件難度就大多了，但細心的律師發現《強制拆除決定書》中有一處筆誤，該企業全稱是“……有限公司”，但強制拆除決定書上寫的名稱卻是“……廠”，律師決定將強拆決定書原件退回行政執法局，并發律師函告知“送達地址錯誤”，并親自到執法局進行行交涉，最終執法局放棄強拆，重新啟動程序，但此時律師做好應對的一切準備，并利用期間的空檔進行了充分調查，針對征收決定、補償安置等問題提起了訴訟，由被動轉為了進攻。律師會不失時機地與對方溝通，以最小的付出換取最大的權益，怎樣使對方妥協？律師既沒有任何權力，又不能動用武力，對方憑什么聽你的，所以談判也是非常講究藝術的，要促成談判必須讓對方感受到壓力，沒有壓力就不會有談判、要以力促談。如何給對方施加壓力？法律，有一定作用，但也不一定有用，對方可能不太在乎法律，但他一定在乎自己的利益、自己可能承擔的責任，對其曉以利害、動之以情、曉之以理、厲害分明，讓其感到別無他法，只有接受的勸誡才是最好的，即使不能達到和解，有時候為了爭取時間、或局部活動的需要等向對方施壓也是很必要的，有時一封律師函、一次談判可能會起到扭轉乾坤的作用，故曰，以和為貴，大和則大貴，小何則小貴。
王某，無名小卒，身經千戰而未曾建業，有所作而無所為，東隅已逝，未忘初心，班門弄斧，提一己之言，拋磚以引玉，望同仁之精英不吝賜教。
