[ 肖佑良 ]——(2016-10-8) / 已閱9179次
評述高艷東《質(zhì)疑快播案判決》之荒謬
傳言學(xué)者高艷東的這篇文章，曾被網(wǎng)絡(luò)清理，引發(fā)關(guān)注。筆者將這篇文章看了一遍，讓筆者震驚的有二點：一是作者是浙江大學(xué)光華法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)刑事法律研究中心主任；二是站在了公平正義的高度，批判司法人員騎墻，胸中沒有正義。筆者認為，這種文章如果出自一般人之手，筆者是無所謂的。可是，這位學(xué)者竟然是互聯(lián)網(wǎng)刑事法律研究中心主任，專門研究互聯(lián)網(wǎng)刑事法律問題的，是專家。既然是這樣，筆者將針對原文進行分析，以澄清高艷東先生混淆事實的荒謬及其“公平正義”的虛偽。
要了解快播案的實質(zhì)，必須弄清楚該案的事實。快播公司其實就是一家提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)的公司。這個公司的軟件分為服務(wù)器端與客戶端兩個部分，其中客戶端由用戶免費下載后安裝在電腦、手機等終端上。當用戶在終端上啟動了客戶端，該軟件立即自動與快播公司的服務(wù)器端建立連接，客戶端與服務(wù)器配合默契，共同為用戶提供視頻播放技術(shù)服務(wù)。客戶端上播放的視頻，是由服務(wù)器向客戶端發(fā)送的。客戶端單獨無法工作的（播放本機上的視頻文件除外），不能單獨播放網(wǎng)絡(luò)上的視頻文件，必須與服務(wù)器端連接在一起才能播放網(wǎng)絡(luò)視頻文件。快播公司作為一家提供互聯(lián)網(wǎng)視頻播放服務(wù)的公司，它主要營業(yè)收入不是廣告收入，而是與互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)運營商分成客戶上網(wǎng)的費用，快播公司主要是通過數(shù)據(jù)流量計算自己的營業(yè)收入，是向網(wǎng)絡(luò)運營商收取的（分享網(wǎng)絡(luò)運營商從上網(wǎng)用戶那里收取的上網(wǎng)費）。打個比方，網(wǎng)站如同電站，網(wǎng)絡(luò)運營商如同電網(wǎng)公司，網(wǎng)絡(luò)用戶如同用電客戶。網(wǎng)站通過互聯(lián)網(wǎng)向客戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。快播公司就是通過互聯(lián)網(wǎng)向全國各地的用戶提供視頻播放服務(wù)，雖然其播放的內(nèi)容是由他人（站長）或者其他網(wǎng)站提供的，但是快播公司的確是直接向客戶提供視頻播放服務(wù)。
快播公司的責(zé)任在哪里？要回答這個問題，必須了解視頻播放服務(wù)的運作過程。快播本身不提供具體的視頻文件，所有播放的文件都是其他網(wǎng)站的或者由“站長”上傳到快播公司服務(wù)器中的。當用戶在瀏覽器中點擊播放某個黃色網(wǎng)站的淫穢視頻文件時，只要這個文件是快播軟件播放的，那么用戶電腦（或手機）就會自動啟動快播客戶端，然后客戶端把用戶要點播的淫穢視頻文件的名稱和地址發(fā)送給快播服務(wù)器端，請求快播公司的服務(wù)器播放該淫穢視頻文件。快播公司的服務(wù)器收到這個請求之后，服務(wù)器根據(jù)這個請求（含有文件名和地址）尋找該黃色網(wǎng)站并找到相關(guān)的淫穢視頻文件，然后從該黃色網(wǎng)站讀取該淫穢視頻文件，再通過服務(wù)器中快播軟件（服務(wù)器端）進行一系列技術(shù)處理，接著由服務(wù)器發(fā)送到點播淫穢視頻的客戶端，也就是電腦或者手機等終端上，客戶就可以觀看淫穢視頻了。關(guān)于緩存服務(wù)器中淫穢視頻文件啥意思呢？假如有許多用戶通過快播客戶端點播某個黃色網(wǎng)站的同一視頻文件，快播軟件的服務(wù)器端自動把這個淫穢視頻文件保存在緩存服務(wù)器中，這樣做的好處，就是當用戶再點播此淫穢視頻文件時，服務(wù)器不用再從黃色網(wǎng)站上讀取了，而是直接從快播的緩存服務(wù)器中讀取，這樣就大大加快了客戶端播放視頻的流暢度。
顯而易見，快播公司在提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)過程中，快播公司有責(zé)任、有義務(wù)對客戶請求播放的淫穢視頻進行攔截和過濾。現(xiàn)有的技術(shù)條件也完全可以做到這一點。快播公司在這個過程中，沒有盡到自己的法定義務(wù)，直接造成淫穢視頻通過快播公司的服務(wù)器被廣泛傳播到千家萬戶的電腦、手機終端上進行播放，快播公司因此即是直接傳播，又是直接營利。直接營利是因為有客戶點播，就能給快播公司帶來數(shù)據(jù)流量，對于快播公司而言，有流量就代表收入。因此，快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，沒有任何可質(zhì)疑的地方。至于什么“技術(shù)無罪論”、“菜刀論”，都是混賬邏輯，是無知者無畏的表現(xiàn)。
需要指出的是，快播案在偵查中不知道從哪里下手，結(jié)果千頭萬緒搞成一團亂麻。其實，本案的偵查應(yīng)從快播公司這個軟件入手，從用戶點播一個黃色網(wǎng)站的淫穢視頻文件，這個淫穢視頻如何在快播軟件客戶端上播放出來，搞清楚了流程，案件事實就清楚了。案件事實沒有完全理清，是本案產(chǎn)生爭議的根源所在。下面詳解學(xué)者高艷東先生的質(zhì)疑，采取先引用原文再進行評述的方式，逐個觀點進行展開：
1.不履行管理義務(wù)≠傳播
法官判定王欣構(gòu)成“傳播淫穢物品牟利罪”的主要理由包括：
立論一：“快播公司負有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當承擔的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。”（本文引號中未說明的均來自于判決書）
立論二：“快播公司具備承擔網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。”
理論上，傳播淫穢物品牟利罪，既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。但是，網(wǎng)站不履行管理義務(wù)，不屬于本罪的不作為表現(xiàn)方式。
法官充分論證了王欣沒有履行管理義務(wù)，如果據(jù)此認定構(gòu)成不作為犯罪--“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”（最高3年），沒有問題。但把拒不履行管理義務(wù)等于作為犯罪--傳播淫穢物品牟利罪（最高無期），是可怕的邏輯。
需要說明，“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”是2015年才確立的罪名，法不溯及既往，不能適用此罪。
判決書的基調(diào)是，移花接木，把不作為論證成作為。
評述：不履行管理義務(wù)不等傳播。從這個觀點可見，高艷東先生根本不了解快播案的案件事實。因為客戶通過快播軟件播放淫穢視頻，雖然網(wǎng)上的淫穢視頻文件不是快播公司提供的，但是當客戶通過快播軟件播放這個淫穢視頻文件時，這個播放服務(wù)是由快播公司的服務(wù)器提供服務(wù)的。請高艷東先生先要搞明白，這個播放服務(wù)是由快播公司的服務(wù)器直接提供的。因此，快播公司不履行管理義務(wù)，直接造成客戶通過快播公司的服務(wù)器獲取淫穢視頻觀看服務(wù)。如果快播公司履行了管理義務(wù)，盡管客戶通過客戶端提出播放某淫穢網(wǎng)站的某個淫穢視頻文件的請求，快播公司的服務(wù)器能夠輕易攔截，不提供播放服務(wù)，那么淫穢視頻文件就不可能在客戶電腦（手機）的快播客戶端上進行播放。因此，高艷東先生的所謂不履行管理不等于傳播的觀點，不僅荒謬，而且是睜開眼睛說瞎話。說什么判決書是移花接木，簡直就是胡言亂語。
文中提到“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，請高艷東先生仔細看清楚，本條還有第三款。而且，本案根本不需要引用這一條，直接套用《刑法》第三百六十三條就可以了，不存在新法舊法的問題。
2.危險的邏輯
如果“不履行管理義務(wù)等于傳播”成立的話，會得出以下結(jié)論：
A.警察接到砍人報警后不出警，致使被害人被砍死，警察就構(gòu)成故意殺人罪；
B.警察知道東莞酒店有人組織賣淫，不履行管理義務(wù)（這種事情經(jīng)常發(fā)生），警察就構(gòu)成組織賣淫罪（最高無期）；
C. 中國移動接到用戶要求屏蔽含有“轉(zhuǎn)至安全賬戶”字段的短信，不履行管理義務(wù)，導(dǎo)致用戶的媽媽被騙，中國移動的經(jīng)理就成立詐騙罪（最高無期）。
D. 廣電局官員知道百度上有淫穢照片，未有效履行監(jiān)管義務(wù)，不主動關(guān)閉網(wǎng)站，官員就構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
事實上，警察至多構(gòu)成玩忽職守罪（最高7年），移動公司的經(jīng)理也不會成立詐騙罪。
有人說，在快播案中，廣電局履行了監(jiān)管義務(wù)，下達了整改通知，情況不同。
但是，法官的邏輯是，沒有效果的監(jiān)管，等于沒有監(jiān)管。
按照判決書的表述，王欣也履行了一些管理義務(wù)，但管理工作不到位，缺乏效果：
“快播公司于是成立了信息安全組，開展了不到一周的突擊工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平臺，截止9月26日共報送‘色情過濾’類別的不良信息15836個。但在深圳網(wǎng)監(jiān)驗收合格后，信息安全組原有4名成員或離職或調(diào)到其他部門，‘110’平臺工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。”
法官的邏輯是：王欣有能力采取更有效的管理措施而不采取，屬于不作為的傳播淫穢物品。
如果這一邏輯成立的話，那么，廣電局官員也履行了一些管理義務(wù)（下達處罰通知書），但不到位（此后仍然有大量淫穢視頻），且有能力采取有效措施（關(guān)閉網(wǎng)站），因而也屬于不作為的傳播淫穢物品。
細思恐極，公務(wù)員如果不認真履行有效管理義務(wù)，都不再構(gòu)成不作為的玩忽職守罪，而是作為型犯罪。
例如，地溝油到處可見，到餐館查處也容易，衛(wèi)生局局長都要定“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”（最高可判死刑），而不是“食品監(jiān)管瀆職罪”（最高3年）。
環(huán)境局長悲劇了，
藥監(jiān)局局長悲劇了，
……
這個名單長的可怕。
按照法官“不履行管理義務(wù)等于作為型犯罪”的邏輯，會導(dǎo)致兩個后果：一是玩忽職守罪（輕罪、不作為犯罪）名存實亡，沒有適用的空間；二是領(lǐng)導(dǎo)干部要哭了，因為每個領(lǐng)導(dǎo)干部隨時面臨重罪乃至死刑的風(fēng)險。
“不履行管理義務(wù)等于傳播”的邏輯可以懲治王欣，但同樣會把不履行管理義務(wù)的官員，按照作為型實行犯重處。簡單地講，會把（消極怠工的）警察等同于（積極制毒的）毒販。
王欣不履行管理義務(wù)，與廣電局領(lǐng)導(dǎo)不履行管理義務(wù)，本質(zhì)是一樣的。法官視野太小，只見樹木，不見森林。
（邏輯錯誤，論述再多也枉然）
評述：所謂危險的邏輯，完全是高艷東先生杜撰出來的，根本就不是這么一回事。警察不出警，被害人被砍死了，因為砍人的是他人，不是警察，警察當然不構(gòu)成故意殺人罪。快播案不同，因為快播服務(wù)器本身是快播公司的，快播公司不履行管理義務(wù)，就會直接造成黃色網(wǎng)站上的淫穢視頻文件通過快播公司的服務(wù)器提供播放服務(wù)而傳播到千家萬戶！因此，高艷東上述所例的一系列類比事項，根本就不具有可比性，與快播公司的性質(zhì)完全不同。換言之，菜刀在犯罪嫌疑人手里殺人，當然是由犯罪嫌疑人承擔故意殺人的責(zé)任。快播案完全不是這樣。現(xiàn)在菜刀是在快播公司手里，犯罪嫌疑人想用快播公司的菜刀去殺人，先向快播公司提出請求，經(jīng)允許（也就是通過審查）再拿快播公司的采刀去殺人。對于這種情形，哪個能夠說快播公司不用負責(zé)呢？因此，并不是判決邏輯錯誤，而是高艷東先生自己偷換概念，邏輯錯誤，一派胡言。作為網(wǎng)絡(luò)刑事問題專家，對于快播案的網(wǎng)絡(luò)刑事問題，如此表現(xiàn)糟糕，真是讓人汗顏。
3.站長“上傳”≠快播“拖拽”
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