[ 肖佑良 ]——(2016-10-30) / 已閱5572次
關(guān)于《刑事審判參考》第1071號參考案例的商榷意見
案情簡介：2005年年底，時任浙江省殘疾人康復(fù)指導(dǎo)中心副主任、輔具中心主任的陳強為侵吞聽力中心的公款，并解決聽力中心銷售助聽器的業(yè)務(wù)費用支付問題，授意胡海燕成立達那福公司，該公司由陳強、胡海燕實際控制。2006年3月至2011年1月，陳強對聽力中心謊稱達那福公司系供貨商的分公司，同時對供貨商謊稱達那福公司系聽力中心的下屬單位，并指使先后擔任聽力中心負責人的周文波、張彬利用采購助聽器的職權(quán)，與胡海燕里應(yīng)外合，通過增加助聽器交易環(huán)節(jié)的方式，即要求供貨商以原供貨價格和模式將助聽器先行銷售給達那福公司，達那福公司再加價轉(zhuǎn)售給聽力中心，獲取不法利益。陳強、胡海燕控制的達那福公司通過上述方式累計非法獲利人民幣3630408元，并將供貨商原應(yīng)返給聽力中心的助聽器（價值442114元）予以侵吞。在此過程中，達那福公司按照助聽器實際銷售額4.5%至13.5%的比例，以現(xiàn)金形式支付給聽力中心業(yè)務(wù)員共計2529000元，用于支付銷售助聽器的業(yè)務(wù)費用，剩余價值約1543522元的財物被陳強、胡海燕侵吞。此后，陳強授意胡海燕、張彬成立杭州天聰聽力設(shè)備有限公司（以下簡稱天聰公司）接替達那福公司，通過上述同樣方式累計獲利633953元，其中按照一定比例以現(xiàn)金形式支付給聽力中心業(yè)務(wù)員共計約282088元，用于支付銷售助聽器的業(yè)務(wù)費用，剩余約351865元被陳強、胡海燕侵吞。
2008年5月，陳強為了侵吞康復(fù)指導(dǎo)中心增設(shè)機構(gòu)輔具中心的公款，并解決輔具中心下屬部門假肢中心下屬部門假肢中心銷售假肢配件、矯形器的業(yè)務(wù)費用支付問題，授意時任假肢中心的負責人沈士鋒成立杭州來幫物假肢矯形器有限公司（以下簡稱來幫特公司），通過上述同樣的方式累計獲利148225元，其中按照一定比例以現(xiàn)金形式支付給假肢中心業(yè)務(wù)員共計50000元，用于支付銷售假肢配件、矯形器的業(yè)務(wù)費用，剩余約98225元由沈士鋒等人侵吞。
意見分歧：該案在處理過程中，有關(guān)國家工作人員成立第三方公司套取的單位公款，將其中部分公款用于支付原單位業(yè)務(wù)費用，該部分公款是否應(yīng)當計入貪污犯罪數(shù)額？存在二種分歧意見。
第一種意見認為，各被告人通過虛增交易環(huán)節(jié)，抬高交易價格的方式從聽力中心等單位套取公款，已經(jīng)完成了對筆錢款的貪污行為，屬于貪污既遂，此后用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用，系犯罪既遂后對贓款的處置，且該項費用因系違規(guī)已被上級主管單位嚴令禁止，故不應(yīng)將該筆錢款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。
第二種意見認為，陳強等人成立第三方公司的目的之一，就是要解決原單位業(yè)務(wù)回扣費用的支付問題，套取公款后也確實按照預(yù)期計劃支付該費用，陳強等人對該筆錢款主觀上沒有非法占有的故意，客觀上也未侵吞，故應(yīng)將該筆錢款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。
評析：本案因定性錯誤的原因，其裁判理由既不符合客觀事實，也不符合法律規(guī)定。定性錯誤的案件，裁判理由必然漏洞百出。
貪污罪指向的對象是公共財物。本案中陳強等人采取增設(shè)交易環(huán)節(jié)所獲取的利潤，是銷售助聽器的經(jīng)營行為所產(chǎn)生的利潤，與“套取公款”的貪污行為具有本質(zhì)上的不同。“套取公款”中的“公款”，必定是“公共財物”，而本案行為人通過經(jīng)營行為所獲得的利潤，不是刑法意義上的“公共財物”。因此，本案行為人所獲得的利潤，不是貪污罪的對象。貪污罪的對象必須是“公共財物”。裁判理由直接將這個利潤認定為“公共財物”既沒有事實依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。
陳強、胡海燕成立達那福公司后，聽力中心進貨渠道就是達那福公司，達那福公司從原進貨渠道進貨后加價銷售給聽力中心，聽力中心從達那福進貨后仍然還要加價銷售的，只是加價的幅度會小些。通過增加交易環(huán)節(jié)的方式，陳強等人將本應(yīng)屬于聽力中心的利潤部分轉(zhuǎn)移到了達那福公司，減少了聽力中心的贏利空間。不過，這種減少并不是從聽力中心直接轉(zhuǎn)移公款，而是通過經(jīng)營行為（加價銷售）實現(xiàn)的。達那福公司是由陳強、胡海燕等人投資經(jīng)營的，客觀上也投入了資金，實際承擔了部分經(jīng)營行為，公司所獲利潤來源于經(jīng)營活動。當然，這種經(jīng)營利潤的取得，具有官商勾結(jié)的顯著特征。
本案中陳強、胡海燕成立達那福公司，一方面的確為了更方便地解決了聽力中心業(yè)務(wù)員銷售助聽器支付業(yè)務(wù)費用（也就是回扣）的問題，另一方面也為自己利用職權(quán)為自己謀取私利，提供了掩人耳目的名義。為此，陳強利用自己作為浙江省殘疾人康復(fù)指導(dǎo)中心副主任、輔具中心主任的職務(wù)之便，指使先后擔任聽力中心負責人的周文波、張彬，從達那福公司（在進價的基礎(chǔ)上加價）采購助聽器，獲取非法利益，損公肥私，損害國有事業(yè)單位的利益。這就是典型的濫用職權(quán)行為。
本案陳強沒有利用職務(wù)上的便利，采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。換言之，本案沒有刑法意義上的貪污行為存在，認定為貪污罪沒有事實依據(jù)。至于裁判理由所稱業(yè)務(wù)費用該不該算是貪污金額的問題，完全是因為定性錯誤后產(chǎn)生的偽命題。假如本案“套取公款”成立貪污罪是正確的，那么從套取公款中提取的業(yè)務(wù)開支費用，自然應(yīng)該計入貪污金額。否則，就會產(chǎn)生自相矛盾的結(jié)論：一部分“套取公款”是貪污，另一部分“套取公款”不是貪污。本案就存在這種矛盾。作者在闡述裁判理由時用心良苦，仍然無法掩飾自相矛盾的事實存在，最終不得不認定“套取的公款”中業(yè)務(wù)費用支出（即上述違規(guī)業(yè)務(wù)費用）不屬于貪污對象，不應(yīng)計入相關(guān)被告人的貪污數(shù)額。從該案可見，案件定性錯誤，必然會產(chǎn)生諸多矛盾，既與事實不符，又與法律不符，難以自圓其說。
本案陳強等人不構(gòu)成貪污罪，但是陳強等人濫用職權(quán)，造成國家利益遭受重大經(jīng)濟損失，其行為構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，屬于共同犯罪。且陳強等人具有徇私舞弊情節(jié)，應(yīng)當從重處罰。濫用職權(quán)的行為就是明知存在低價進貨渠道，卻從達那福公司高價進貨，且進貨的達那福公司與他們的私利聯(lián)結(jié)在一起，導(dǎo)致國有事業(yè)單位聽力中心等經(jīng)營利潤大幅度減少，致使國家利益遭受重大損失，應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘投。國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪即便致使國家利益遭受特別重大損失的，最高刑期也僅為七年。然而，本案以貪污定性，分別判處陳強、胡海燕、沈士鋒、張彬、周文波有期徒刑十二年、十一年、七年、九年、五年不等的刑期，定性錯誤，量刑畸重，罪責刑不相適應(yīng)。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
