[ 盧慶波律師 ]——(2016-12-21) / 已閱11856次
以股權激勵方案案例淺析律師見證的風險
作者：盧慶波律師
本文發表于《廣東律師》2016年第三期
內容提要：本文通過一起經律師見證的《股權激勵方案》引發的盈余分配糾紛案，分析律師見證的風險；在此基礎上，嘗試與大家探討一下如何做好一份合法有效的律師見證。歡迎指正。
關鍵詞 股權激勵方案 法院 律師見證 風險
一、首先，讓我們了解一起經律師見證的《股權激勵方案》引發的盈余分配糾紛一案的前因后果。
（一）案情經過：某廣告公司于2009年7月9日成立，股東為李某與賈某，分別享有90%和10%的股權。李某作為控股股東，為激勵本公司的核心員工肖某某、周某某、白某某，擬訂《某廣告有限公司股權激勵方案》。股權激勵方案載明：……3、本激勵方案自2011年1月1日開始實施。4、本股權激勵方案相關人員包括創始人李某，首批激勵人員：肖某某及周某某、白某某。5、每個激勵人員可享有2011年至2012年兩個會計年度內5%公司股權對應的分紅權。根據兩個會計年度內獲得的股權紅利總額來認購公司5%的股權，紅利總額大于所認購股權價格的，多出紅利退還激勵人員，反之，激勵人員出資補足。6、經協商一致，公司股權總價人民幣（以下幣種均為人民幣）100萬元，激勵人員的出資額按其個人所能認購的股權比例計算。7、激勵人員可自主決定是否將個人每個會計年度結束后所獲得的股權紅利用于認購公司股權，如決定不認購公司股權的，則將股權紅利退還給激勵人員�！�13、本激勵方案實施之日起，李某、賈某、肖某某、周某某、白某某等人員為首屆董事會成員，其中李某任董事長。
2011年3月3日，廣東某律師事務所指派林律師、吳律師對某廣告公司股東李某及核心員工肖某某、周某某、白某某簽訂《某廣告有限公司股權激勵方案》過程進行了見證，在見證書上載明，律師分別核對了四方當事人身份，并詢問了四方對《某廣告有限公司股權激勵方案》（以下簡稱股權激勵方案）內容理解情況，四方均表示已明確理解，并為各自真實意思表示；2011年6月16日，李某及肖某某、周某某、白某某在廣東某律師事務所簽訂了股權激勵方案。
肖某某于2014年3月12日訴至法院，請求判令：1、某廣告公司支付肖某某2011年會計年度內5%股權對應的分紅10萬元及其三年來未分紅產生的利息73，800元；2、某廣告公司支付肖某某2012年會計年度內紅利15萬元及其兩年來產生的利息73，800元；3、相互廣告公司支付肖某某2013年會計年度內應分紅利20萬元。
（二）法院對肖某某起訴某廣告公司盈余分配糾紛一案，認定和判決如下：有限責任公司股東有權按實繳的出資比例分取紅利，分紅由董事會制定利潤分配方案，并經股東會審議通過。本案中，肖某某依據其與某廣告公司股東簽訂的股權激勵方案向某廣告公司主張分紅及相應利息，該主張依據明顯不足，理由如下：1、股權激勵方案的相對方是否為某廣告公司，法院難以確定。因股權激勵方案并無某廣告公司簽章，雖有某廣告公司股東李某簽字，但未有證據證明李某得到某廣告公司的授權，在某廣告公司另一股東賈某未追認的情況下，股權激勵方案對某廣告公司不具有約束力；2、即便股權激勵方案對某廣告公司具有約束力，按方案的約定，肖某某所享有的也是向某廣告公司主張虛擬股權對應公司利潤的現金獎勵，雙方間應屬勞動關系爭議，但雙方間勞動爭議已經黃浦區勞動人事爭議仲裁委員會調處后，無其他爭議，肖某某也喪失主張的權利；3、分紅權系股東的專屬權利，即便股權激勵方案合法有效，也不能證明肖某某已取得某廣告公司的股東資格；4、主張公司分紅，首先公司應按法律規定在補虧，繳足法定公積金后還有紅利可分，其次需經董事會提議，得到股東會審議批準。但肖某某對上述分紅要件均無證據證明。故肖思宇的訴訟請求，法院不予支持。判決如下：駁回肖某某的全部訴訟請求。
二審法院駁回上訴，維持原判。
二、律師和律師所雖然不是上述案件的當事人，但對律師來說，不得不深思一個問題：律師在見證中的風險在哪里？在案件審理過程中，肖某某曾對參與見證的律師工作進行過投訴，深圳市律師協會也對投訴案件作出立案調查通知書。至于律師是否受到處分，筆者沒有查實，但從判決書的判決和律師協會進行立案調查來看，說明律師見證業務風險實在太大了，一不小心會受到處分。那么律師在合同見證上有哪些風險？筆者嘗試結合該案，試圖作一下分析。
（一）律師在該股權激勵方案見證中，最重要的過錯是沒有審查合同的合法性或效力性。在常見的律師見證書上，通常有一句聲明之類的文字：本律師只對雙方簽字的真實性見證，對合同的內容和合法性不作審查。筆者認為，前述所謂聲明是無任何意義的。當事人之所以找律師見證，是因為相信律師的專業，能對合同的合法性可以把關，減少或避免以后的爭議；如果律師對一份需要見證的合同的效力問題視而不見，筆者認為即使不受處罰，也有違律師的專業精神。該案的《股權激勵方案》是涉及股權轉讓的問題，所以須根據公司法的規定進行轉讓。公司法第七十二條規定如下：
有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。
股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。
經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
雖然筆者無法清楚該公司的章程關于股權轉讓是如何規定的，但有點可以確定：股權轉讓因涉及其它股東的利益，所以起碼召開股東會開會，作出一個股東決議，決定是否同意該《股權激勵方案》實施。但該案的《股權激勵方案》只有其中一個股東簽名同意，無其它股東意見，不能代表股東會意志，所以該《股權激勵方案》效力上存在瑕疵。律師為此類合同見證就需要注意：要求提供股東會決議或全體股東在《股權激勵方案》上共同簽名確認，以此保證合同的效力。只有做到，才能維護見證各方的利益。否則，對效力上有問題的合同進行見證，將會有受到投訴和處分的風險。
（二）律師在見證中的其它風險主要表現在如下幾方面。
1、無簽訂三方的委托代理合同。大家都清楚律師做任何一個案件均需簽訂委托代理合同，但相當一部分律師不清楚，律師見證簽訂三方合同較為保險。通常情況下，律師見證時，律師費只會由一方支付，所以律師所一般只會與付費一方簽訂合同。這樣就會有問題：未簽約一方由于不清楚合同的內容，猜測條款對自己不利，從而對律師充滿不任何感，為日后糾紛埋下隱患。所以不管誰付律師費，簽訂三方代理合同為上策，這樣的好處：讓見證各方均清楚條款約定，感覺律師公平公正，減少或避免日后的爭議。
2、無要求見證各方簽訂共同見證的委托書。這是律師法的要求，律師見證業務權利來自見證各方的授權，無授權而做見證，律師見證就失失基礎。
3、無做收案筆錄。
（1）如果不做好筆錄，作為律師就可能無法了解見證委托人的真實意思表示，及合同的來龍去脈。
（2）如果不做筆錄，作為律師就可能無法了解見證委托人的權利能力和行為能力。例如，委托人年紀可能符合完全民事行為能力的法律要求，但其語言表達上可能存在問題，從而推測其可能精神上有問題，此時，律師有必要考慮其在民事行為能力上是否屬于限制行為能力或無行為能力一類。
4、由于律師見證的心態是見證簽名的真實性，所以往往忽視要求委托人提供除身份證明之外的相關材料。如果無附屬相關資料，律師又如何可以審核見證合同的合法性呢？再回到上述案例中。作為股權激勵方案，至起碼要求委托人提供如下資料作為見證的附件。
（1）公司的營業執照，可以證明委托人主體的合法性和真實性。
（2）自然人的身份證，可以證明委托人主體的合法性和真實性。
（3）公司法定代表人身份證，可以證明簽約人主體代表的合法性。
（4）公司的股東名冊，可以證明股東會決議的有效性。
（5）股東會決議，可以證明股權激勵方案的合法性。
三、律師如何做好一份合同見證？看了以上的案例和風險分析，大家或許覺得，見證業務如履薄冰，不做為妙。的確如此。但筆者認為律師見證業務前景還是很廣的，只要做好安全措施，還是可以降低見險。如何才能做好？筆者認為，廣東省司法廳2003年5月30日發布的《關于規范我省律師從事合同見證業務的通知》【粵司（2003）159號】，其條文可作為律師見證的指引：
1、律師事務所在從事見證業務時，必須嚴格依照《中華人民共和國律師法》第二十三條的有關規定，與見證委托人簽訂書面委托合同，按照國家規定向委托人統一收取費用并如實入賬。嚴禁律師私自接案、私自收費。
2、律師承辦合同見證業務時，必須得到合同雙方的書面授權，并在受委托的權限內，維護委托人的合法權益。
3、律師在承辦合同見證業務時，應當遵循勤勉盡責的原則，認真審查見證委托雙方的權利能力以及行為能力；審查見證委托人申請律師見證合同文本、簽約事實以及有關文件是否真實、合法。
4、律師事務所應當制定和完善收接案管理、重大案件集體討論以及業務跟蹤等一系列業務管理制度。對于重大工程項目、涉及集體性購銷等合同的法律見證業務，必須經過律師事務所負責人的審核，律師事務所有責任對承辦律師的見證行為進行質量跟蹤。法律見證書應當由承辦律師親筆簽署，并加蓋律師事務所公章。
5、律師辦理合同見證業務，應以專業的態度謹慎審查判別見證行為或事實的合法性和真實性。禁止律師事務所和律師辦理涉及帶欺詐成份或非法集資性質的所謂建筑工程承包合同、代養（加工）回購合同、購（傳）銷合同以及認購權益卡、會員卡為名集資合同的法律見證業務。
6、律師在承辦合同見證業務時，應當遵循獨立客觀、誠實守信的原則，以書面形式就見證行為或事實的合法性、真實性作出認定，客觀地告知委托人所委托的見證事項可能出現的法律風險，不得故意對可能出現的風險做不恰當的表達或做虛假承諾。
律師對見證委托人提交的材料，認為不完備或者有疑義的，應當通知當事人作必要補充或者向有關單位、個人進行調查。
7、律師在承辦合同見證業務時，應注重維護一般消費者和合同中弱勢一方的利益，不得與一方見證委托人或第三人惡意串通，損害另一方委托人的權益。
四、總結。律師見證雖然見險大，但還是可以有效預防的。作為律師必須首先審核合同是否違反法律的規定，對合法有效的合同才見證，否則就應堅決地毫不留情地拒絕見證。對接受見證的案件，應嚴格執行律師法和行政主管部門及律師協會的規定，認真審核合同內容和相關配套材料證據后，才出具見證書。在此，祝大家見證業務，順順利利！歡迎指正，共同進步。
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