[ 肖佑良 ]——(2017-2-16) / 已閱5651次
評《快播案一審判決的刑法教義學評判》
快播案早己塵埃落定。然而，圍繞著快播案的爭議并未消停。這不，陳興良教授又來了一篇《快播案一審判決的刑法教義學評判》，洋洋灑灑二萬八千余字，真是服了這位教授的固執己見。
希望陳教授先要去咨詢一下，與快播運營模式完全相同的網絡視頻播放服務商PPS的技術部門，把案件事實弄清楚才發表論文，不要偏離事實十萬八千里了，還認為自己是正確的。
快播案，必須了解快播的運行機制。快播公司是提供網絡視頻播放服務的，其軟件系統分為服務器端與用戶端。服務器端是快播公司安裝在服務器中的，用戶端是免費的，用戶可在網上自由下載安裝。用戶端被用戶下載后在電腦中安裝，安裝后用戶只要啟動用快播播放的視頻文件，或者單獨啟動用戶端，用戶端都會與快播公司的服務器端建立連接。然后，服務器就會根據用戶在用戶端所點播的視頻文件的地址，上互聯網尋找該視頻文件的具體網站，抓取相關視頻的內容后經過服務器傳輸給點播的用戶端，用戶端再播放出來。當許多用戶點播相同網站上的同一淫穢視頻文件達到一定數量標準，快播服務器就將相關淫穢視頻直接保存在快播公司設置的緩存服務器中，設置這種類型的服務器，使得快播服務器節省了從提供視頻文件的相關網站上獲取視頻文件的時間和相應的數據流，并且能夠更迅速地為點播相關淫穢視頻的用戶傳輸視頻淫穢文件。所謂站長上傳淫穢視頻文件，其實就是有人將淫穢視頻文件發送到快播公司網站上，與其他用戶共享相關視頻文件。用戶端即便是重復看一遍，快播服務器端都要重復傳輸一次相關的淫穢視頻文件。快播公司正是通過向用戶提供視頻播放服務的數據流而獲取收益的。表面上，用戶點播淫穢視頻文件沒有向快播公司支付一分錢，實際上用戶都是要向互聯網運營商交上網費的，快播公司根據自己公司向互聯網用戶提供了多少數據流，與互聯網運營商結算本公司運營的實際收益的。因此，只要有用戶通過用戶端點播視頻，快播公司就能獲得收益。
快播公司傳播行為是作為。明確了上述快播公司視頻播放服務的流程及其獲利途徑后，接下來容易理解快播公司的行為性質了。當用戶通過用戶端向服務器發求播放淫穢視頻的請求時，快播公司服務器端收到用戶端發送的請求，立即核對在本公司緩存服務器中是否包含了用戶點播的視頻文件，如果沒有，則需要根據用戶提供的網絡地址去相關網站上獲取，如果緩存服務器中存有相關文件，那么不需要去該視頻文件原地址獲取，而是直接從緩存服務器中提取相關視頻文件，分批次傳輸到用戶端電腦中。用戶每請求播放一次，快播服務器都會把相關視頻文件通過互聯網傳輸一次到用戶電腦中，并通過用戶端進行播放。因此，用戶每點播一次，快播公司就要傳輸一次相關淫穢視頻文件，并且進行播放。這是典型的傳播行為。這是勿庸置疑的，可以找相關公司進行核實的。
快播案偵查機關并沒有完全偵查清楚，快播公司的實際運行情況，都是片斷的事實，沒有串聯起來，結果快播公司一案的案件事實全貌并沒有水落石出。所以，第一次開庭審理時，被辯方律師抓住了定罪邏輯上的矛盾，致使該案控方陷入了被動，輿論嘩然。令人遺憾的是，該案宣判時，陳興良張明楷等學者居然在媒體撰文鼓吹快播是不作為的傳播行為。傳播能夠以不作為的方式實現，這種違反了常識的解釋，讓人大吃一驚。對照上述客觀事實，陳興良張明楷等學者的解釋，可謂是強詞奪理，離題萬里。陳教授也許是意猶未盡，今年一月就在《中外法學》第一期發表這篇論文。筆者認為，陳興良這篇論文很有典型代表性，我國德日派學者最大的問題，就是不切實際，空談闊論，不著邊際。這篇二萬八千余字的又長又臭的論文，居然把作為的傳播行為論證成為不作為的傳播行為，除了自娛自樂，自我陶醉其中外，就是偷梁換柱，忽悠眾人。既沒有學術價值，也沒有實務價值。這種胡編亂扯的論文，居然能上我國的核心期刊，實在讓人汗顏。前有許霆案，今有快播案，筆者建議我國德日派學者保持學者應有的公正立場，對于自己不熟悉領域發生的案件，不要隨便發表意見，尤其不要在媒體上發表無厘頭想當然的意見。刑法適用涉及的知識面很廣，我國德日派刑法學者對自己的知識面是否能夠適應現實需要，應有清醒的認識。筆者憂心的是，為了所謂心中的正義，為了打擊犯罪，管它是不是違反常識，管它是不是違反罪刑法定原則，虛張聲勢地論證一番，人就被定罪了。這樣的教義學結論，難道不怕成為一個學術笑話。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
