[ 曹納新（江蘇無錫） ]——(2017-3-29) / 已閱19068次
“屬人管轄”是指凡是住所地在鄉鎮或者城市街道的行政區劃內的自然人、法人、其他組織、社會團體等等民事主體，以及發生民事訴訟時身處非住所地行政區劃內的自然人，受該鄉鎮或者街道的司法所負責指導和監督的基層法律服務機構聘用的基層法律服務工作者可以受托成為訴訟代理人；但是，“轄區空間管轄”，不僅包括“屬人管轄”，還包括在行政區劃內的不具有戶籍登記或者經常居住意識的自然人，如，探親訪友和出差旅游等具有暫住性質的自然人、以及公民就醫住院和連續居住不滿一年等自然人。
而“屬地管轄”，是在該行政區劃內發生的法律事實導致法律關系的產生、消滅或者變更，該區劃內受該鄉鎮或者街道的司法所負責指導和監督的基層法律服務服務機構聘用的基層法律服務工作者可以受托成為訴訟代理人。其與“轄區空間管轄”的區別，在于，基于行政區劃內的法律事實導致法律關系的產生、消滅或變更的，該行政區劃內的基層法律服務工作者不能因此接受非行政區劃內的當事人委托成為訴訟代理人履行執業權。
在“屬人管轄”中，注重的是自然人、法人或者其他組織、 社會團體等民事主體，需要以具有如戶籍、居住證、登記或者注冊等書面的登記記錄為依據；在“屬地管轄”中，則在于法律事實發生在行政區劃內。而“轄區空間管轄”關注的是訴訟一方當事人一定期間內是否曾經與作為訴訟代理人的基層法律服務工作者位于同一行政區劃內。
就基層法律服務工作者的訴訟代理執業權而言，在行政區劃內未登記的當事人，基層法律服務工作者成為其訴訟代理人時，“屬人管轄”無法解決訴訟執業權；在“屬地管轄”中， 在于《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項的規則中的要件是當事人，不包含法律事實發生地。而“轄區空間管轄”的空間方位，恰恰即能夠彌補“屬人管轄”中當事人沒有戶籍記錄且連續居住不滿一年和公民就醫住院的的情形，又能夠包含“屬地管轄”中的空間地域，且又與以法律事實發生地和結果地為依據的“屬地管轄”不產生沖突。
四、反思和檢討《司復[2002]12號批復》和《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項中“當事人一方位于本轄區內”的規定
首先、與社會發展形勢不相適應的規范性文件不應當成為司法解釋、立法和立章的依據
① 基層法律服務的發展歷程
基層法律服務所的前身鄉鎮法律服務所，始見于八十年代初我國改革開放的前沿陣地——粵、閩等省突破原基層涉法事務用純行政手段管理的機制，在鄉鎮設立司法辦公室的基礎上相繼率先建立鄉鎮法律服務所，二塊牌子一班人馬身兼二職，首創了獨具中國時代特色的基層法律服務組織。在律師極度匱乏年代，該組織成為基層司法行政機構的得力助手，同時亦滿足了基層群眾對法律服務的需求，于是很快得到各界的肯定并被司法部于1985年正式向全國推廣。但此時，尚無任何規范性文件對鄉鎮法律服務所進行規范。直至1987年5月30日司法部發布了第一部規范性文件《司法部關于鄉鎮法律服務所的暫行規定》，對當時的鄉鎮法律服務機構的組建、服務對象和業務范圍作了初步的規定。后，司法部又于1991年9月20日以司法部令(第19號)的形式發布了《鄉鎮法律服務業務工作細則》，將鄉鎮法律服務機構的有償代理范圍從事民事訴訟擴大到了經濟、行政訴訟領域。自1997年3月1日起施行的，國家計委、司法部頒發的 [1997]284號《鄉鎮法律服務收費管理辦法》，又規定了業務收費標準，并將其與律師有關收費項目和標準相提并論，參照執行。至此，國家部委以部門規章的形式從基層法律服務所的組建、業務范圍和收費標準完成了對法律工作者有償訴訟代理制度的設計。
鄉鎮法律服務工作歷經近十年的發展，在總結了先前經驗，結合當時的社會形勢，司法部于2000年3月30日的司法部部長辦公會議上通過了《基層法律服務所管理辦法》和《基層法律服務工作者管理辦法》(以下簡稱：《法律工作者辦法》)，以中華人民共和國司法部令第59號和第60號的形式頒布，均自2000年3月31日起施行。《基層所辦法》進一步明確了基層法律服務機構事業編制的性質、組建設立方式、服務對象、法律服務所的地位和職能作用 ⑧。半年之后，2000年9月25日，司法部根據國務院關于清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的部署和國務院清整領導小組《關于經濟鑒證類社會中介機構與政府部門實行脫鉤改制的意見》(國辦發［2000］51號)以及清整領導小組辦公室給司法部的《關于律師事務所、社會法律咨詢服務機構脫鉤改制有關問題答復意見的函》(清辦函［2000］9號)的要求，發布了《基層法律服務機構脫鉤改制實施意見(司發通［2000］134號)》，基層法律服務機構作為提供法律服務的中介組織，被明確列入清理整頓和脫鉤改制的范圍。
根據意見規定，基層法律服務機構實施脫鉤改制的范圍是：(一) 掛靠政府部門、社會團體、企業事業單位或由其舉辦的法律服務所；(二) 已實現自收自支、具備自我發展條件和能力的、由鄉鎮政府(街道辦事處)和縣級司法行政機關組建的基層法律服務所。改制措施，從人事、財務、收益、業務活動、執業組織形式等方面全面展開。脫鉤改制后的法律服務所，不再屬于行政掛靠機構或事業單位，一般也不再承擔原舉辦或掛靠單位的行政或其他管理職能，其目的在于，在基層法律服務機構建立自主執業、自收自支、自我管理、自我發展的自律性運行機制，逐步建立和完善適應市場經濟體制要求、符合法律中介服務行業規制的執業組織形式，從而推動基層法律服務行業步入健康、有序的發展軌道。從此，基層法律服務所走向了市場，真正成為市場經濟體制中自主執業、自收自支、自擔風險、自我約束、自我管理、自我發展的社會中介機構。
作為步入市場機制而不再承擔行政或其他管理職能的社會中介機構的基層法律服務機構而言，經歷市場的磨練，市場服務意識有了進一步的提高，其業務范圍和服務區域也不再依附于原先的行政區劃，其自身發展也受到了來自整個市場環境的多方面的影響，包括人口、自然、經濟、科學技術、政治法律和社會文化等，但是，這些因素并非由一個鄉鎮或者一個街道所能生成和產生的。
② 未絕對限制于轄區，司法部《司復[2002]12號批復》的文義解釋未體現規范目的
最高人民法院對基層法律服務工作者的訴訟代理資格作出的轄區執業規定，其引用的是司法部于2002年12月10日給江蘇省司法廳的《司復[2002]12號批復》，批復內容為“根據《鄉鎮法律服務業務工作細則》第二十四條第四項的規定，當事人一方位于本轄區內，是基層法律服務工作者代理民事、經濟、行政案件應當具備的條件之一。因此，基層法律服務工作者不能代理當事人任何一方均不在本轄區內的民事、經濟、行政訴訟案件。”
筆者認為，《司復[2002]12號批復》中的“當事人一方位于本轄區內，是基層法律服務工作者代理民事、經濟、行政案件應當具備的條件之一。”，僅僅是從文義解釋的角度對《鄉鎮法律服務業務工作細則》第二十四條第四項的規定的理解。
結合《鄉鎮法律服務業務工作細則》第二十四條第四項的規定和第六條“鄉鎮法律服務所應當立足基層，主要面向本轄區內的政府機關、群眾自治組織、企業事業單位、社會團體和承包經營戶、個體工商戶、個人合伙組織以及公民提供法律服務，服務方式力求便民利民，及時有效。”的規定 ⑨，根據體系解釋，可以清楚地看見，鄉鎮法律服務機構的業務范圍是“立足基層，主要面向本轄區內”，并未禁止鄉鎮法律服務機構對本轄區外的當事人提供法律服務，即，提供法律服務的當事人，以一方位于“本轄區內為主，本轄區外為輔”，并非只限于本轄區內。探究《鄉鎮法律服務業務工作細則》第二十四條第四項之所以規定了“當事人一方位于本轄區內”，在于當時的鄉鎮(街道)法律服務務機構屬于政法部門的基層組織 ⑩，具有政府的行政管理職能，協助司法助理員開展法制宣傳教育和其他有關業務工作是鄉鎮法律服務的工作職責。且鄉鎮法律服務機構的費用由財政承擔。從政府行政管理的角度出發，政府管理的行政區劃決定了其必須優先以本行政區劃內的基層人民政府、企事業單位和廣大人民群眾為法律服務對象。
③ 司法解釋引用滯后的《司復[2002]12號批復》脫離了社會發展的客觀規律
《司復[2002]12號批復》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法釋〔2015〕5號民訴解釋》已經相隔12年之久。誠然，《司復[2002]12號批復》并未失效，《基層所辦法》和《法律工作者辦法》依然有效，甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19號發布的《鄉鎮法律服務業務工作細則》至今亦然有效。就法理而言，只要未失效，這些規章和規范性文件就仍然具有法律效力，對基層法律服務工作者具有約束力，最高人民法院在處理基層法律服務工作者作為訴訟代理人的執業權問題有權予以適用。
但是，自1991年9月20日發布《鄉鎮法律服務業務工作細則》至《司復[2002]12號批復》，此近十年來國家國民經濟發生了巨大變化；自司法部的批復再至《法釋〔2015〕5號民訴解釋》的頒布的十多年期間，我國的經濟建設發展更是突飛猛進，科學技術日新月異，城市建設更是遭遇前所未有的蓬勃發展，可謂以“翻天覆地”。此形勢下，《鄉鎮法律服務業務工作細則》、《基層所辦法》和《法律工作者辦法》以及《司復[2002]12號批復》，均已經嚴重脫離了當前的社會實踐，不再適應當前新形勢下的基層法律服務，嚴重阻礙了發展。這些規章和規范性文件正待進行進一步的審查和修正，且《鄉鎮法律服務業務工作細則》、 《基層所辦法》和《法律工作者辦法》也均已被司法部列入修改的規范性法律文件目錄。
遺憾的是，最高人民法院基于1992年7月發布施行的《關于適應<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》難以適應形勢發展的需要而啟動了修訂工作，卻在修訂后的《法釋〔2015〕5號民訴解釋》中繼續引用發布時間更早的司法部于1991年9月20日發布的《鄉鎮法律服務業務工作細則》的條款。
因此，筆者認為，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項引用《司復[2002]12號批復》中的“當事人一方位于本轄區內”的規定，對基層法律服務工作者在執業過程中附設條件，顯然不合時宜，顯得過于倉促，不利于正確落實解決修正后的《民事訴訟法》賦予基層法律服務工作者的訴訟代理人資格的具體執業權。《法釋〔2015〕5號民訴解釋》將基層法律服務工作者的執業權，重新定位于三十年前基層法律服務機構具有行政管理職能的以鄉鎮或者街道的行政區劃為單位的設計思路，且同時又要求以市場經濟形勢下的思維方式，在單個的一鄉或者一鎮或者一街道的區劃內開拓法律服務市場，自收自支、自我發展，無疑即是對基層法律服務機構的發展事實的不尊重，也是無視當時的國務院對基層法律服務機構的改革，更是與當前的客觀實際不相符合，與市場機制相違背，且置我國三十年來的經濟改革和法制建設以及城市發展于不顧，不利于基層法律服務工作者隊伍的健康、穩定和持續發展。
其次、證明出具主體的不確定且不具有法定證明義務，轄區證明缺乏實務操作性
如前所述，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規定，屬于義務性規則中的命令性規則。該規則規定基層法律服務工作者作為訴訟代理人執業時應當向人民法院提交“法律服務工作者執業證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位于本轄區內的證明材料”。該積極義務的行為義務主體是作為訴訟代理人的基層法律服務工作者，客體是當事人一方位于本轄區的書面證明材料。“當事人一方位于本轄區內的證明材料”的出具主體，從最高人民法院的角度而言，該證明材料顯然不應當是出自基層法律服務機構，而是應當出自具有一定公信力的第三方。否則，基層法律服務機構基于業務上的關系進行自我證明，規則無疑成為虛設。
《法釋〔2015〕5號民訴解釋》對證明出具主體，并未予以明確，且涉及證明出具的行政機關等主體對證明的出具也無相應的法律依據，即，我國現行有效的法律、法規和規章，直至規范性文件，均未將出具證明列為行政機關或者事業單位等職能部門的義務。由于缺乏出具主體的法定義務，實務操作中，行政管理部門可能會予以拒絕。此情形下，如何進行處理，缺乏救濟途徑和措施。
再次，人民法院對轄區證明材料的審查類型、程序和期限處理以及救濟等
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