[ 張暕逸 ]——(2017-6-6) / 已閱29449次
張暕逸 律師
根據合同法第73條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
根據合同相對性的原理，合同之債僅在締約人之間發生效力，對合同外第三方不產生效力，更不能約束第三人行為；若嚴守合同相對性原理，債權人行使權利將深受束縛，難以防止債務人的財產不當減少以及債務人怠于行使權利，不利于債權的實現。基于利益的平衡，立法創設合同保全制度，從而使得債權的行使效力及于第三人的的特殊法律制度。我國合同法中也移植了合同保全制度，合同法第73條規定債權人代位權，由于合同法規定較為原則，如構成要件標準，可行使范圍狹窄，行使方式單一。合同法司法解釋一雖然對代位權制度進行條文細化，但實務中仍然可操作性不強，使得該制度難以發揮保護交易安全和保障債權實現的作用。小編對實務中常見四個問題展開分析。
合同法第73條、因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
合同法解釋一
第11條、債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;
(三)債務人的債權已到期;
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第13條、合同法第73條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。
一、債務人與次債務人的具體債務數額尚未確定或者未約定履行期限，債權人能否行使代位權
實踐中，債權人經常遇到債務人對次債務人享有的合同項下債權，尚未結算，債權人據此對次債務人提起代位權訴訟，但次債務人往往進行抗辯稱，“尚未結算，數額未確定，尚需確認，不屬于到期債權”。
根據代位權行使程度，小編分為“形式主義代位權訴訟”和“實質性代位權訴訟”。所謂的’形式主義代位權訴訟’，即代位權僅對債務人和次債務人已經確認的金額行使代位權，尚未確定的，不能行使代位，應當由債務人另行起訴次債務人。另一種為實質性代位權訴訟，即指該訴訟可以解決債務人和次債務人雙方爭議，債權人可以作為原告代債務人之位與次債務人進行結算，所得價款受償其債權。
形式主義代位權訴訟對應的實務中觀點如最高法院，中行汕頭分行與廣發展行韶關分行、第三人珠海安然實業公司代位權糾紛案（2011）民提字第7號再審判決書，（載《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第11期 ），法院認為：
“債權成⽴”不僅指債權的內容不違反法律、法規的確定，⽽且要求債權的數額亦應當確定。這種確定既可以表現為債務⼈、次債務⼈對債權的認可，也可經⼈⺠法院判決或仲裁機構的裁決加以確認。
再如廣西柳州中院，(2014）柳市民一終字第992號二審判決書，法院認為：
融水縣交通局與江西二建均述稱該工程沒有進行結算、審計，梁太彪、李浩、梁小式亦無相關證據證明已經完成了工程結算、審計，據此，應當認定融水縣交通局與江西二建就上述工程項目沒有完成工程結算、審計，因此，融水縣交通局、江西二建、李澤有、唐鳳成相互之間的債權債務關系亦沒有確定。梁太彪、李浩、梁小式以債權人行使代位權為由訴請融水縣交通局支付工程墊資款及其利息等款項461144元的理由不符合法律規定的債權人行使代位權的條件。
實質性代位權訴訟對應的實務觀點如江蘇高院，農行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權糾紛案二審，（載《最高人民法院公報》 2004年第4期），法院認為：
債務⼈與次債務⼈之間的具體債務數額是否確定，不影響債權⼈⾏使代位權，正是在代位權訴訟中解決的問題。債權人可以對此債務人行使代位權。
如山西高院（2013）晉民再字第67號（《人民司法》2017年第5期） 西安新竹公司與中國聯通山西省分公司、山西海達公司債務糾紛案再審，法院認為：
依《合同法》第73條及該法司法解釋第11條規定，行使代位權條件是：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人債權已到期；債務人債權非專屬于債務人自身債權。代位權訴訟要求債權人與債務人之間債權必須合法、確定、已屆清償期，該訴訟本身并不解決債權人與債務人之間債的關系，但對債務人與次債務人，并不要求雙方債權債務關系必須明確、到期，而此本應是在代位權訴訟中解決的問題，不能因債務人與次債務人之間債的關系未確定而駁回債權人起訴。
再如武漢中院（2014）鄂武漢中民終字第00702號二審判決、（2014）鄂武漢中民終字第00703號二審判決、（2014）鄂武漢中民終字第00704號二審判決，法院認為：
具體數額是否確定，不影響強力債權人行使代位權，且代位權訴訟中，債務人與次債務人之間的債權具體數額是否確定，不是債權人行使代位權的要件。關于鋼實星源公司對武鋼集團的債權具體數額是否確定的問題。代位權訴訟中，債務人與次債務人之間的債權具體數額是否確定，不是債權人主張代位權的要件。因為對于債權人來說，很難確切了解債務人與次債務人之間債權債務的情況，如果要求債權人在了解債務人債權的具體數額之后才能行使代位權，必然導致代位權行使困難，與立法精神相悖。本案中，鋼實星源公司在武鋼集團處未結工程款約600多萬元，遠高于本案訴訟標的。在鋼實星源公司對武鋼集團的債權金額遠大于程登勇對鋼實星源公司債權金額，足以代為清償程登勇債權的情況下，具體數額是否確定，不影響程登勇行使代位權。
小編較贊同實質性代位權訴訟，即第二種觀點。小編認為，
代位權效果學界存在“直接受償規則”和“入庫規則”兩種觀點，從我國合同法司法解釋一來看，并未明文采納入庫規則。代位權行使范圍并非僅針對債務人享有的已經確定的金錢債權，代位權制度建立可以增強債務人履約能力，保全債權功能，若僅僅能針對明確數額情形債權行使代位權，則不能達到債權人保全債權目的，代位權制度存在效用將大打折扣。如在法國民法典1166條中，債權人得行使債務人對第三人的一切權利和訴權。
北京高院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）的通知第19條亦持小編相同觀點，認為，法院應對債務人和次債務人之間的債權債務關系進行實質性審查與認定，即根據證據規則審查相關證據，根據證據情況認定債務人與次債務人之間是否存在債權債務關系、債權數額以及債權是否到期等。
債務人對次債務人享有的債權，但未約定履行期限，債權人能否行使代位權。小編認為，
債務人和次債務人沒有約定期限，應該依照合同法總則的規定，在合同法第62條規定當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。債務人和次債務人債務未約定履行期限，不影響債權人行使代位權。
二、債務人與次債務人約定仲裁條款，債權人能否通過訴訟行使代位權
合同法解釋一第18條 在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。次債務人在代位權訴訟中的抗辯事由既包括依其對債務人的抗辯對抗債權人,又包括依債務人對債權人的理由抗辯,是否包括程序抗辯呢，如仲裁管轄約定？
根據合同法第73條規定，代位權可以通過訴訟的方式行使，對此有兩種不同理解。
一種觀點認為，代位權行使是訴訟專屬管轄，不能通過其他途徑，因此，債務人與次債務人之間的仲裁協議不能排除債權人代位權的行使。
如上海高院民一庭調研與參考【2016】27號
傾向意見：根據《合同法》第73條及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第14條的規定，債權人行使代位權必須以訴訟方式進行，并由被告住所地人民法院管轄。次債務人與債務人約定仲裁條款，系次債務人與債務人雙方協商確定的糾紛解決方法，具有排除法院管轄的效力，但債權人并非該合同關系當事人，不受該仲裁條款的約束。代位權訴訟中，次債務人與債務人約定仲裁的理由不能對抗債權人。
廣東高級關于涉外商事審判若干問題的指導意見第92條
依法取得代位權的人行使代位權的，不受被代位人訂立的仲裁條款的約束。
另一種觀點則認為，代位權訴訟應當尊重債務人與次債務人之間的仲裁管轄約定。
廣東高院關于民商事審判適用代位權制度若干問題第3條
債權人提起代位權訴訟，如債務人與次債務人之間訂立有效仲裁條款，法院應裁定不予受理。但該仲裁條款在債權人提起代位權訴訟后訂立的或者次債務人放棄仲裁的除外。
上海市高級人民法院在（2017）滬民轄終29號二審裁定書法院認為，
本案中，上訴人與原審第三人之間明確約定雙方涉案糾紛應當提交香港國際仲裁中心按照聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規則進行，并按美國紐約州實體法，因此，上訴人與原審第三人之間排除了法院的管轄。本案系涉外債權人代位權糾紛，我國合同法司法解釋規定，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。這種抗辯既包括實體上的抗辯，也包括程序上的抗辯。被上訴人在本案中提起的債權人代位權訴訟，其實質是代債務人向次債務人主張到期債權，基于保護次債務人管轄利益立場，代位權人應當受該仲裁條款的約束。上海市高級人民法院裁定撤銷上海市第二中級人民法院“(2016)滬02民初618號”《民事裁定書》，并裁定駁回被上訴人的起訴。
而最高法院針對安徽高院答復則認為《最高人民法院關于代位權糾紛法律適用問題的答復》（〔2013〕民二他字第19號），最高法院民二庭認為：
債權人提起的代位權訴訟與債務人、次債務人之間的合同糾紛屬于不同的法律關系，債務人和次債務人之間事先訂有仲裁條款，債務人或者次債務人有權依據該仲裁條款申請仲裁，債權人非該合同一方的當事人，物無權對此提出異議。審理代位權訴訟的人民法院可依據民事訴訟法的相關規定中止代位權訴訟，待仲裁裁決發生法律效力后再恢復審理。
小編認為，
依據最高法院答復，債務人和次債務人的仲裁條款具有排斥債權人代位權訴訟的效果，那么為什么不可以或者不應該在債務人與次債務人之間存在仲裁協議的情況下增設一條救濟途徑，即債權人提起代位仲裁申請，以確立債權人通過仲裁行使代位權的地位呢。
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