[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱20031次
例如，被害人乙到銀行辦理開戶手續，銀行離職員工甲主動接待，乙聲稱只需要存折不辦理銀行卡，甲獨自到柜臺為乙辦理辦理開戶手續，告訴柜臺人員既需要存折也要辦理銀行卡，柜臺人員因與甲熟悉就在客戶本人不在場的情況下為乙辦理了存折與銀行卡，一并交給甲。甲將存折交給乙，自己留下了銀行卡。后來，乙向賬戶存款五萬元，甲利用銀行卡從ATM機中取走該款。顯然，甲從ATM機中取款的行為，才是造成他人財產損失的原因，該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應認定甲的行為成立盜竊罪。雖然甲先前實施了騙取信用卡的行為，但在本案中，該行為只是盜竊罪的預備行為，而不能認定盜竊行為是詐騙行為的延伸。況且，單純騙取信用卡的行為，并不能使他人遭受財產損失。
行為人搶劫他人信用卡后并未控制被害人，事后行為人使用搶劫得來的銀行卡，對行為人的行為應視使用性質認定為盜竊罪（在機器上使用）或者信用卡詐騙罪（對自然人使用）。
例如，乙將存款誤劃入甲的儲蓄卡，甲利用儲蓄卡從自動取款機取出相應現金的，應認定為盜竊罪；盜竊的對象是銀行管理者占有的現金，而不是乙占有的現金（因為乙根本沒有占有現金）。再如，B公司需要向A支付一萬元現金，由于公司沒有現金，公司管理者將公司的儲蓄卡（內有十萬元存款）交給A，讓A自行取款一萬元歸還儲蓄卡，便A從自動取款機中取出了十萬元現金據為己有。根據本書的觀點，A對銀行管理者占有的現金9萬元成立盜竊罪。倘若A從銀行柜員取出了10萬元，則屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。
評析：當我們了解了現代電子銀行的運行模式之后，那么對于拾得他人信用卡在柜員機上取款使用，與在柜臺窗口取款使用，其實沒有任何差別的。即使在窗口找柜員取款使用他人信用卡，因柜員并不核對取款人是不是持卡人，不存在窗口取款柜員被騙的問題。拾得他人信用卡，在柜員機上取款使用的情形，最高檢發布司法解釋認定為信用卡詐騙罪。該司法解釋發布后，不少學者不予認同，張明楷教授曾經還發表過長篇論文，認為應定盜竊罪，理由是機器不能被騙。
信用卡詐騙罪不屬于傳統意義上的詐騙。信用卡詐騙行為，其實是指冒用持卡人的名義（賬號與密碼）使用信用卡的行為，與傳統的詐騙有所區別。如所周知，不管是銀行的柜臺窗口，還是在自動柜員機上，客戶取款都需要刷卡或讀卡，需要輸入密碼，銀行電腦系統并不能識別持卡人，只能識別賬號與密碼。因此，銀行在客戶開戶時，給每個客戶唯一設置了一組代表持卡人的賬號與密碼的數字組合。當客戶需要辦理銀行業務時，首先要讀卡和輸入密碼，這個過程就是識別持卡人身份的過程。當窗口電腦或者自動柜員機讀完卡和客戶輸入密碼之后，持卡人的身份（賬號）仍然重要，當我們要求窗口柜員輸入取款多少元的請求之后，或者在自動柜員機自助輸入請求取款多少元之后，窗口電腦或者柜員機必須把銀行卡的賬號和客戶請求取款的金額一并發送給銀行服務器，服務器必須根據銀行卡賬號才能從數據庫中找到客戶的賬戶資料，根據客戶的存款余額大小，服務器才能確定是否同意客戶的取款請求。如果存款余額足夠支付，服務器就從余額中扣除客戶請求取款的金額，并把新的存款余額存入數據庫中，接著返回同意付款指令給發送取款請求的窗口電腦或者自動柜員機。窗口電腦收到后付款指令后，柜員將按指令支付取款給客戶，或者自動柜員機收到指令后自動啟動付款機構，為取款人支付請求取款的金額。
這個取款過程，實際上是一個信用卡的使用過程。也是客戶借助信用卡與銀行電腦系統進行交易的過程。因此，信用卡詐騙其實就是冒用他人信用卡，當行為人撿拾他人的信用卡，無論是在柜員機上使用，還是在窗口柜臺使用，整個使用過程完全一樣。窗口柜員與自動柜員機一樣，并沒有任何多余的操作步驟，同樣不查驗證取款人是不是持卡人。只要輸入密碼正確，柜員與自動柜員機都視取款人為持卡人。因此，認為在柜員機取款與在窗口取款不一樣的觀點，其實是主觀臆測的，沒有任何事實依據。
所謂冒用他人信用卡，就是行為人未經授權，以持卡人的名義（表現為使用持卡人的賬號與密碼），通過銀行電腦系統與銀行進行交易，提取他人銀行卡中存款的行為。這種交易行為當然是背著持卡人進行的。然而，交易行為發生在取款人與銀行之間，銀行參與了交易行為，并且是同意了取款人的取款請求之后，然后支付銀行卡中存款給取款人的。根本不存在所謂行為人先盜竊銀行占有的資金后，銀行再將損失轉嫁給持卡人的事實。因此，《刑法學》第五版上述幾個案例，甲隱匿他人銀行卡并使用的行為，是冒用他人銀行卡，只構成信用卡詐騙罪；甲將存款轉賬到乙的賬戶中，乙獲得存款系不當得利。甲找到乙，乙拒不歸還，乙最多成立侵占罪。A多取B公司的9萬元，對于A而言，其行為屬于超越授權的無權代理行為，法律明確這種行為，僅需要承擔民事賠償責任。因此，《刑法學》第五版中所謂盜竊的觀點，其實是無源之水，無本之木。
需要補充的是，銀行電腦系統中銀行卡的使用，最重要的是賬號與密碼，其中賬號是關鍵。銀行電腦系統主要是通過賬號區分不同客戶的。例如，利用他人遺忘在柜員機中的信用卡取款的，不需要輸入密碼，許多人認為成立盜竊罪，是不符合客觀事實的。理由是，行為人只要按取款鍵，就必須使用銀行卡的賬號才能進行取款操作。也就是說，這種情形下的取款，仍然是冒用他人信用卡的情形，只能構成信用卡詐騙罪。再例如，行為人將自己的銀行借給他人使用，行為人利用自己持卡人的身份，去銀行將借給他人使用的銀行卡掛失，然后補辦銀行卡重置密碼后，取走他人存款。誠如前述，銀行卡實際使用，關鍵是賬號與密碼。持卡人身份證件幾乎不需要（除非掛失）。被害人借用行為人的銀行卡使用，被害人使用銀行卡賬號存款時，就意味著該銀行賬號實際就是代表被害人（存款人），而不是代表開戶的行為人。否則，被害人為自己存款，就演變成為被害人為行為人（開戶人）存款了。這顯然就違背了事實了。因此，名義上被害人借用的銀行卡仍然是行為人（開戶人）的，實際上并非如此。刑法注重實質，這種情形應當認可被害人所借用的他人銀行卡，實際就是被害人自己的銀行卡，或者應當視為被害人自己的銀行卡。所以行為人利用持卡人身份，掛失他人借用的銀行卡取走存款的行為，仍然屬于冒用他人的銀行卡，構成信用卡詐騙罪。其他的無罪說或者侵占說，都是與客觀事實不相符合的。
（九）胎兒傷害的處理
倘若行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒，旨在使該胎兒出生后成為嚴重精神病患者或者造成四肢缺乏等嚴重殘疾，事實也造成了這種傷害的（以下簡稱胎兒傷害），應當如何處理？由于故意傷害罪的對象是他“人”的身體，而胎兒不是人，傷害胎兒的行為不符合傷害他人的要件，故認定為故意傷害罪還存在障礙。然而，如果對這種行為不認定為犯罪，也有悖刑法保護法益的目的。因此，在國外刑法理論上呈現形形色色的學說。有罪說包括兩種觀點：第一種觀點認為，應將上述行為認定對出生后的“人”的傷害。因為“胎兒何時成為人”屬于行為對象的時期問題，而對其生命、身體的“侵害行為何時成為殺人罪、傷害罪”乃行為的時期問題，二者并非同一議題。第二種觀點認為，上述行為屬于對母體的傷害。無罪說認為，故意傷害罪的對象是“人”，將傷害胎兒的行為認定為傷害他人，屬于不利于行為人的類推解釋，有違反罪刑法定原則之嫌。本書認為，對胎兒的傷害導致的是對出生后的“人”的傷害中，嚴重侵犯了出生后的“人”的法益，具有處罰的必要性，問題在于如何理解和認定“行為時必須存在被害人”這一命題。
本書第四版采取的觀點是，只要論證了“著手實行傷害時存在人”，就不致違反罪刑法定原則。要論證這一點，就必須從規范意義上理解和認定著手。亦即，著手是具有侵害法益的緊迫危險的行為，當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由于該行為對“人”的傷害的危險并不緊迫，因而還只是預備行為，而當胎兒出生為“人”時，便產生了傷害“人”的緊迫危險，隨之導致了對“人”的傷害結果。即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察：在實施傷害胎兒的舉動時，由于傷害“人”的身體的危險并不緊迫，尚不是傷害的著手；但胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現實化為對“人”的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手；于是，在著手傷害時存在作為傷害對象的“人”。本書繼續維持上述觀點，只是試圖從另一個角度進行論證。亦即，被害人或者行為對象并不需要存在于實行行為時，而是僅需要存在實行行為發揮作用或者產生影響之時。例如，刑法第137條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”其中的重大安全事故，主要是指被害人傷亡。倘若施工單位在五年前建造房屋時降低質量標準，五年后倒塌導致二名三歲兒童死亡的，不會有人否認其行為成立工程重大安全事故罪。這是因為，雖然行為時2名兒童尚未出生，但在行為產生影響時（作用）的時點確實存在兒童，或者說，確實有兒童處于行為的影響（作用）的范圍內。再如，行為通過技術手段向胎兒投放藥物，導致胎兒出生后不久，由于藥物的作用而死亡。倘若行為人對此有故意，也不可能否認故意殺人罪的成立。這是因為，雖然行為人實施殺人行為時，胎兒還不是人，但在殺人行為發揮作用的時點的確存在人。胎兒傷害也是如此。雖然行為在實施傷害行為時，胎兒還不是人，但行為在發揮作用的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。概言之，只要行為對象存在于行為產生影響或者發揮作用之時，就滿足了行為對象的要求。
評析：理論代表原則。德日刑法理論存在明顯的唯理論的傾向，根據特殊案例建立理論，然后把這個理論納入整個體系中去考慮。最典型的例子就是一個癖馬案，搞出一個期待可能性理論。筆者認為，特殊案件不必要構建什么理論原則。因為理論原則從來就不是針對特殊個案的，而是針對普遍現象的。只有普遍適用的理論原則，才具有存在的價值。因此，凡是針對特殊個案建立起來的所謂學說，都是沒有多少參考價值的。關于特殊個案如何處理，應由交由實務部門參照普遍適用的理論原則，實是求是適用法律即可。期待可能性理論的實質，就是刑法規范這個原則下的一種例外情形而己。
《刑法學》第五版中胎兒傷害，是特殊極端案例。因為故意傷害罪必須是傷害“他人”，而胎兒不是“他人”。為了解決定罪的矛盾，刑法學者們絞盡了腦汁。《刑法學》第五版企圖通過法理論證，將普遍適用的理論原則（故意傷害他人）適用于“胎兒傷害”的特殊情形。仔細推敲，實際上就是在玩偷換概念的文字游戲而己。我們的理論原則，是建立在基礎概念之上的，理論是有其適用范圍的。沒有理論能夠放之四海而皆準的。
“當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由于該行為對“人”的傷害的危險并不緊迫，因而還只是預備行為，而當胎兒出生為“人”時，便產生了傷害“人”的緊迫危險，隨之導致了對“人”的傷害結果。”只要了解胎兒在母體中的孕育過程，就知道這里的論述，完全是與客觀事實不相符合的，純屬主觀臆測。第五版所謂的從另一個角度進行論證：“被害人或者行為對象并不需要存在于實行行為時，而是僅需要存在實行行為發揮作用或者產生影響之時。”為此，引用了刑法137條進行論證。筆者認為，故意傷害的實行行為存在時，行為對象不存在，實行行為還能說是故意傷害罪的實行行為么？對于工程重大安全事故罪中的工程建筑而言，工程建筑五年前施工降低質量標準，埋下事故隱患，五年后發生建筑物倒塌事故，砸死了兩名3歲兒童，這兩名3歲兒童在施工單位實施降低工程質量標準的行為，尚未出生。這個舉例，與胎兒孕育完全是兩回事，兩者不具有可比性。實施降低工程質量的行為時，與胎兒傷害行為，不可比；建筑物倒塌砸死兒童，與胎兒出生成殘疾，不可比。事實上，建筑物倒塌就是沒有砸死兩名兒童，同樣構成工程重大安全事故罪。故第五版上述相關的論述，沒有參考價值可言。
這種情形應如何處理？筆者認為，在分娩之前的胎兒，既不是一般意義上的人體組織，也不一般意義上的人，而是介于人體組織與人之間的概念，在脫離母體之前，沒有獨立性，將其認定為人體組織更接近客觀事實。故胎兒傷害的行為，可以參照傷害母體的人體組織進行評價，即可做到罰當其罪，而且在技術鑒定上亦是可行的。
（十）財產罪的對象是否包括財產性利益
財產性利益能否成為盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪的對象。財產性利益，大體是指狹義（普通）財物以外的財產上的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。例如，使他人負擔中債務（使自己或第三人取得某種債權），使他人免除自己的債務（不限于民法意義上的債務）。一些國家的刑法明文區分了財物與財產性利益，故財產性利益不屬于財物。我國刑法分則第五章僅使用了“財物”一詞，本書認為，財產性利益包括在“財物”概念中。第一，刑法分則第五章規定的是“侵犯財產罪”，而財產性利益包括在財產中。第二，財產性利益與狹義的財物對人的需要的滿足，沒有實質的差異。況且，財產性利益具有財產價值，甚至可以轉化為現金或者其他財物，因而是值得保護的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現實的妥當性。例如，通過技術手段將他人存折中的存款轉入自己的存折中，即使尚未取出現金，也應以盜竊（既遂）罪論處。如果不將財產性利益作為盜竊、詐騙等罪的對象，就會導致處罰的不公平。第三，司法實踐中，一般將財產性利益作為財產罪的對象。例如，最高人民法院2002年4月10日《關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照詐騙罪的規定定罪處罰。”所謂的騙免養路費、通行費等各種規費，實際上是指使用欺騙方法，使他人免除自己的債務；債務的免除意味著行為人取得了財產性利益。第四，刑法的相關規定表明財產性利益可以成為盜竊、詐騙等罪的對象。例如，刑法第265條、第276條之一明確規定了財產性利益是財產罪的對象。當然，將財產性利益歸入財物，要求財產性利益的內容具有管理可能性，轉移可能性和價值性，行為人取得利益時能導致他人遭受財產損害。
根據成立犯罪是否要求造成整體財產損失，可以將財產犯罪分為對個別財產的犯罪和對整體財產的犯罪。例如，即使甲在進入乙的辦公室盜竊乙價值5000元的手機時，將自己的5000元現金（乃至更多）放在乙的辦公室桌子上，也對手機（個別財產）成立盜竊罪。不能以甲自愿給乙5000元現金為由，否認乙的財產損失。因為盜竊乙的手機違反了乙的意志，乙對手機的占有是值得刑法保護的。甲自愿給乙5000元現金的行為，不能阻卻其違反被害人意志的竊取行為的違法性。當然，如果行為人的行為得到被害人承諾或者推定承諾，則由于沒有違反被害人意志而不成立盜竊。
評析：我國刑法是人權刑法。相對而言，我國刑法所劃定的犯罪圈較小。這部刑法集中體現了東方文明古國的智慧，“打擊極少數、教育大多數”，具有鮮明的中國特色。然而，隨著德日刑法理論知識的引進，我國崇尚德日刑法知識體系的學者影響力越來越大，包括《刑法學》第五版作者在內，大力鼓吹我國刑法知識體系應轉型為德日階層體系，在財產性利益能否成為侵財罪對象的問題上，極力主張效仿德日的傳統做法，使得財產性利益成為一個熱門話題。
侵財罪在我國刑事案件中所占比例是最大的一塊，各地通常超過半數的刑事案件屬于侵財類犯罪。如果將財產性利益作為侵財罪的對象，那么侵財犯罪圈范圍至少猛增數倍。這與我國只打擊極少數的東方文化傳統不相吻合。其實，侵犯財產性利益的行為，除了少數情形外，對財產性利益的侵害通常不具有急迫性，被害人往往能夠采取補救的措施，有一定的回旋余地。換言之，侵犯財產性利益的行為，大多數情形下的社會危害性相對較少。例如，甲盜竊了乙的一張丙欠乙貨款的欠條。乙即使欠條被盜，乙亦可以與丙協商，說明清楚欠條被盜的事實，大多數情形下丙同樣會支付貨款或者補一張欠條。這樣一來，甲沒有獲得什么，乙與丙也沒有失去什么，沒有處罰的必要性。最有力的反對理由是，人身自由的價值遠遠超過財產性利益的價值。侵犯財產性利益的情形，大多數情形通過非刑罰措施，就能夠使得被破壞的社會關系重新恢復，不具有非得動用刑罰進行調整的必要性。除了少數情形外，也就是形式上是侵犯財產性利益，實質上等同于侵犯財物的情形，現實中極少將侵犯財產性利益的情形作入罪處理。再者，財產性利益范圍極為廣泛，財產性利益價值大小，因時因地因人而異，不可能找到統一的衡量標準。因此，在侵財罪上，我國刑法所體現出來的東方智慧，最大限度地壓縮了監獄在押人數的規模，使得中國特色的社會主義制度的優越性得以彰顯。不閱卷辦案積累經驗，不深入社會，不了解國情，一味照抄西方，理論研究容易迷失方向，甚至會誤入歧途。假如我們學西方傳統做法，由于我國人口基數巨大，按相同的在押比例折算，需要關押多少人，需要新增多少看守所和監獄。刑罰成本之高，遠超許多人的想像，在押人員越多，不僅不能創造社會財富，社會還要付出巨大成本，在押人員家庭同樣要付出巨大成本，是非常得不償失做法。因此，任何擴大犯罪圈的沖動，一定要保持最大程度的克制。除非萬不得己，否則不可為之。
《刑法學》第五版所例舉的財產性利益能夠成為侵財罪對象的四點理由，要么牽強附會，要么不符合實際，都是站不住腳的。第一點財產性利益包括在財產中，并不代表財產性利益任何時候都能成為侵犯財產罪的對象，在少數情形下能夠成為侵犯財產罪的對象，也是可以的。第二點財產性利益與狹義的財物對人的滿足，不是沒有實質差異，而是有實質差異。因為財物通常是能夠摸得著、看得見的或者能夠即時變現的（債權），財產性利益往往無法即時直接實現。第三點司法實踐中，不是一般將財產性利益作為財產罪的對象，而是很罕見將財產性利益作為財產罪的對象。2002年4月10日最高人民法院發布的《關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定的情形，只是極少數特殊個案。將這種情形認定為司法實踐中是的“一般”情形，違背了客觀事實。第四點更是作者誤解了刑法的相關規定。刑法第224條規定的“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿”。其中的擔保財產，通常是指財物，一般不包括債僅等財產性利益（除非是能夠即時兌現的）。另外，刑法第265條也是特例，立法時，由于這種情形比較普遍而特別規定的。隨著社會的進步，刑法第265條早已經虛置了，司法實踐中幾乎沒有此類案件發生了。第276條之一，拒不支付勞動報酬罪，根本就不是嚴格意義上侵財犯罪，不足為據。刑法沒有明文規定的犯罪對象，不能通過刑法解釋的途徑納入犯罪圈。否則，就違反罪刑法定原則了。
將財產犯罪區分為對個別財產的犯罪與對整體財產的犯罪，完全沒有必要。這種以偏概全的做法，容易得出荒謬的結論。理由是，犯罪結論本身就是對行為人的行為進行整體評價的結果。因此，《刑法學》第五版上述甲用5000元現金或者更多，換取乙的價值5000元手機的案例，甲不存在成立盜竊罪可能性。乙總體上不僅沒有財物受損，相反財物或者使用價值還增加了，說不定乙因以舊換新而心中暗暗歡天喜地呢。這種案件刑法介入，除了浪費司法資源，徒增社會成本，毫無價值可言。
（十一）盜竊罪之秘密竊取
竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現象。所以，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全存在公開盜竊的情況。本書認為，盜竊行為并不限于秘密竊取。
我國刑法理論的通說認為，盜竊是指秘密竊取公私財物，同時指出，只要行為人自認為被害人沒有發覺而取得的，就是秘密竊取。但是，其一，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。其二，根據通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為被害人沒有發覺時成立盜竊罪，自認為被害人發覺時就成立搶奪罪。但本書不贊成這種由“自認為決定行為性質的觀點。其三，完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。根據通說，便無法確定該行為的性質。通說也可能認為，此時應根據客觀上是否具有秘密性區分盜竊與搶奪。但這又與通說的定義（“自認為”秘密）相矛盾。其四，僅憑行為人“自認為”秘密或公開決定行為性質，也容易造成定罪的困難，因為在許多情況下難以判斷“自認為”的內容。其五，故意的內容與客觀構成要件的內容是一致的（構成要件規制故意的內容），一方面，凡屬于客觀構成要件要素的事實（包括法定刑升格的事實，下同），就屬于故意的認識與意志內容（客觀的超過要素除外）。如就故意殺人既遂而言，其客觀要素是殺人行為致人死亡，與此相對應，故意內容是認識到自己的行為會致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結果。另一方面，凡是不屬于客觀構成要件要素的事實，就不可能成為故意的認識內容與意志內容。例如，殺人可以是公開的，故不要求行為人自認為在秘密殺人。反之亦然。但是，通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的；另一方面又要求行為人必須“自認為以不會使被害人發覺的方法占有他人財物”；換言之，即使行為在客觀上表現公共盜竊時，行為人主觀上也必須認識到自己是在秘密竊取。這便不可思議！既然客觀上可以表現為公共盜竊，那么，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊。其六，公開盜竊的情形大量的存在。例如，行為人進入他人住宅后，明知臥床不起或者膽小的占有者盯著自己，依然搬走他人的電視機。再如，行為明知停車場看守著他人的自行車，仍然人偷走他人自行車。既然如此，刑法理論就必須面對現實，承認公開盜竊行為構成盜竊罪。
評析：我國盜竊與搶奪罪的立法，具有鮮明的中國傳統文化特色。盜竊罪的秘密竊取，強調秘密性，搶奪罪的公然奪取，強調公開性。鑒于盜竊罪與搶奪罪的社會危害性基本相當，兩罪的法定刑設置是完全一樣的。特別要指出的是，盜竊的秘密竊取，只需要行為人主觀上認為是秘密的即可，客觀上是不是秘密的，在所不問。這樣規定是符合客觀實際的，盜竊罪立法，是以行為人為中心從主客觀方面確定行為性質的。只要行為人自認為是秘密或者公開的，結合客觀現實情況，輕易就能確定行為性質，并不存在難以判斷所謂“自認為”之內容的問題。搶奪罪的搶奪行為，一般是對物使用暴力。然而，搶奪行為并沒有對物的暴力程度有任何的限制。所以，搶奪行為對物使用暴力，客觀上存在一個由大到小甚至為零的區間。所謂搶奪對物的暴力為零，就是行為人不費吹灰之力，即可達到公然奪取財物的目的。可見，我國搶奪罪的立法，從根本上已經排除了公開盜竊存在的空間。現實中被認為是公開盜竊的情形，無非就是被害人要么由于空間距離的限制，來不及阻止行為人公然搶奪行為，無奈地看著行為人公然取走自己的財物；要么受自身體條件的限制，不能反抗或者不敢反抗，無助地看著行為人取走自己的財物。顯然，所謂公開盜竊的情形，實際上就是特殊情形下的公然搶奪行為。這里的所謂特殊情形，就是行為人不用費吹灰之力，就能公然奪取他人的財物。所以，我國傳統理論對盜竊與搶奪的區分，非常簡單，非常實用，便于實務操作，不容易產生爭議。秘密盜竊，公開打搶，符合中華傳統文化的認知標準，與社會公眾樸素的法感情相吻合，具有鮮明的中國特色。
《刑法學》第五版質疑我國刑法理論關于秘密竊取的的通說。為此，例舉了六點理由。問題是，這六點理由都是經不起推敲的。第一點，所謂通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。客觀上，根本就不存在獨立的客觀要素和獨立的主觀要素，只存在有主客觀相統一的行為整體，何談混淆了主觀要素與客觀要素的區別。行為人認為自己的盜竊行為是秘密的，能夠與客觀事實相符合，沒有任何不妥當。第二點，根據通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為被害人沒有發覺時成立盜竊罪，自認為被害人發覺時就成立搶奪罪。但本書不贊成這種由“自認為”決定行為性質的觀點。筆者認為，第五版所謂的不贊成之理由，本身就是誤解，根本不符合客觀事實。因為實務操作中，行為人的“自認為”不是亂認為，也不是僅憑行為人“自認為”就能決定行為性質的，而是必須綜合考慮所有主客觀因素的。這樣得出來的結論符合客觀事實。第五版竟然不贊成，難道要反對客觀事實不成？第三點，完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。根據通說，便無法確定該行為的性質。這點完全是主觀臆測。所謂的根本不考慮，所謂的行為無法定性，現實中從未發生過，將來也不會發生。第四點，所謂僅憑“自認為”決定行為性質，容易造成定罪困難，因為在許多情況下難以判斷“自認為”的內容。這種觀點同樣不符合實際，現實中難以判斷“自認為”的情況，從來就沒有發生過。所以，“在許多情況下難以判斷”之說，是無稽之談。第五點，“即使行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到自己是在秘密竊取。這便不可思議！既然客觀上可以表現為公開盜竊，那么，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊。”由于盜竊罪的立法，是根據行為人行為時主客觀方面確定的。因此，即使客觀上是公開盜竊，也就是說，客觀上行為人實施盜竊行為當時，就已經被財物的主人發現了，只要財物的主人不聲張，行為人本人又沒有意識到財物主人的發現，行為人自認為財物是秘密竊取的，認定其行為成立盜竊罪，完全是合情合理。這種情形實務中并不罕見，是時有發生的。當然，如果行為人意識到財物主人發現了，只是對方沒有采取任何阻止措施，行為人就是由盜竊轉化為搶奪了。所謂的“不可思議”，實務中一點都不奇怪，很正常；所謂的“客觀上可以表現為公開盜竊，那么，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊”，這就是實務經驗欠缺的表現，違背了客觀事實。第六點，公開盜竊的情形大量存在。這同樣背離了客觀實際。現實中的所謂“公開盜竊”，即使不是極為罕見的，也是很少遇到的。第五版中舉例，明知停車場管理者看守看他人的自行車，仍然偷走自行車。此例不是公開盜竊，而是三角詐騙。從第五版給出的六點理由，及其所謂的“刑法理論就必須面對現實，承認公開盜竊行為構成盜竊罪”結論來看，受以偏概全的立場（罪狀是客觀的）局限，加之實務經驗欠缺，公開盜竊學說陷入了誤區，不符合我國國情。
承認公開盜竊，公開盜竊與搶奪的界限就無法區分。按照第五版的觀點，搶奪罪的對象僅限于被害人緊密占有的財物。凡是不緊密占有的財物，只能成立盜竊，不能成立搶奪。問題是緊密與不緊密，并沒有明確的分界線。因此，處在兩者之間的情形，是定搶奪，還是定盜竊，恐怕難以判斷。既可以認定盜竊，也可以認定搶奪。對于社會公眾而言，這是真正無法接受、不可思議的。傳統理論觀點，就沒有這種界限不清的問題，實務中操作簡便易行，結論符合大眾預期。公開盜竊，國外流行，原因是國外不單獨設立搶奪罪，公開盜竊確有其存在的空間。然而我國立法不同國外，不能不考慮我國立法現實，不能不顧我國國情，不能一味移植國外的刑法理論學說。總之，公開盜竊理論，與我國國情不相吻合。
（十二）搶奪與公開盜竊的關系
傳統觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。但是，根據兩個傳統定義的字面含義，基本上不可能正確處理盜竊罪與搶奪罪的關系。因為秘密竊取意味著乘人不備；反過來說，乘人不備也具有秘密性。在司法實踐中，只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認定搶奪罪。盜竊與搶奪的關系，似乎屬于A與非A的關系：只要不成立盜竊，就必須成立搶奪。但是這種區分存在缺陷。
首先，盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的關系，而是各自具有自己獨立的犯罪構成；不符合盜竊罪犯罪構成的行為并不當然符合搶奪罪的犯罪構成。將公開取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪”的問題。其次，將公共盜竊取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題：在刑法規定了搶奪罪的情況下，是將公開取得財物一概評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適？例如，刑法第267條第2款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。如果將公開取得他人財物的行為都評價為搶奪，那么，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這不僅難以被人們接受，而且與“攜帶兇器盜竊”的行為成立盜竊的規定相沖突。再次，將公開取得財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上差異。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那么，對于行為人公開使用復制的電信設施、設備的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。最后，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有注重搶奪罪的特點。
從立法沿革上看，刑法對搶奪罪都規定了致人死亡的結果加重犯，而沒有對盜竊罪規定致人死亡的結果加重犯。這顯然是因為，搶奪行為通常可能致人死亡。我國現行刑法雖然沒有對搶奪罪規定致人傷亡的結果加重犯，但規定了情節嚴重與情節特別嚴重的情形，其中就包含了致人重傷、死亡的情節。因此，依然可以認為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。當然，由于搶奪行為并不直接對人使用嚴重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人死亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之，只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。
同時具備以下兩個條件，即可認為具有致人傷亡的可能性：第一，所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。即被害人提在手上，背在肩上，裝在口袋等與人的身體緊密聯結在一起的財物。第二，必須對財物使使用了非平和的手段，即可以評價為對物的暴力的強奪行為。例如，突然使用強力奪取他人手提或者身背的皮包的，使用強力奪取他人佩戴的耳環、項鏈等首飾的，在被害人將財物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物的，都有可能造成傷亡，宜認定搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的從整體上看具有致人傷害的可能性，可認定為搶奪罪。（此種情形如何認定對人有傷害可能性？）
反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。第一，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在三米遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，便由于其腳摔傷不能行為，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪。例如，扒竊他人上衣口袋內的錢包的行為，由于十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡，因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。第三，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也只能認定為盜竊罪。例如，26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太王某家中，企圖行竊財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走他的財箋。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找財物，最后找出現金2000元拿走。劉某的行為構成盜竊罪。因為劉某的行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。再如，張某、楊某經事先合謀，由張某駕車，楊某在車內以問路的方式搭訕被害人，取得被害人信任后，再通過向被害人借打手機后當場駕車逃離的方式共取得被害人5部手機。由于張某、楊某是在“借得”手機后再當場逃離，因而并不屬于當場公然奪取，只是公然逃跑（即便按照通說也不屬于“公然奪取”），沒有致人傷亡的任何危險，只能認定為盜竊黑暗面（不得認定為詐騙罪）。
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