[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱29965次
二、推進(jìn)憲法的形式化
（一）形式合理性優(yōu)先：憲政的法律之維
理性在啟蒙運(yùn)動(dòng)以來被用以為價(jià)值之源和對(duì)現(xiàn)存事物批判的標(biāo)準(zhǔn)。啟蒙運(yùn)動(dòng)的開展及其對(duì)宗教的猛烈批判，整個(gè)社會(huì)表現(xiàn)為一個(gè)世俗化的過程，即韋伯所說的“世界的祛魅”過程，這實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)世界走向理性化的過程。“理性化”是韋伯理論中的一個(gè)核心概念，他創(chuàng)造性地提出了形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的概念，并將其作為他對(duì)經(jīng)濟(jì)、法律、政治和行政管理等社會(huì)制度合理化發(fā)展的分析工具。在韋伯那里，形式合理性指的是可以準(zhǔn)確計(jì)算的合理性。而實(shí)質(zhì)合理性則指由倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級(jí)的、平均主義的或者某些其他的要求來衡量的合理性。實(shí)質(zhì)合理性從根本上不具有可精確計(jì)算的屬性，因?yàn)橛靡耘袛鄬?shí)質(zhì)合理與否的價(jià)值是無限多的，不僅僅有來自于政治上、倫理上和習(xí)俗上的各種各樣的相互矛盾的理論、觀念和原則，就是在那些信奉同一種政治和倫理學(xué)說的人們中間，也不大可能有兩個(gè)人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在一切方面都完全一致。
可見，實(shí)質(zhì)合理性意味存在著一套主觀的、價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界雖然承認(rèn)存在一些普適性的價(jià)值，但終究無法給出一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，甚至探究這種確定標(biāo)準(zhǔn)的手段也難以獲得。追求實(shí)質(zhì)合理性的道路充滿崎嶇，而且?guī)缀蹩梢钥隙ㄟ@種追求難有實(shí)質(zhì)意義上的結(jié)果。從法律的方面看，強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)合理性優(yōu)先”雖然為人們提供了一個(gè)極具誘惑的正義理想，但它在司法領(lǐng)域的貫徹，將導(dǎo)致個(gè)案正義優(yōu)先于普遍正義，法外的標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于法律的標(biāo)準(zhǔn)， “直接追求實(shí)質(zhì)合理性的司法實(shí)踐也總是難以擺脫人治、專斷、反復(fù)無常或神秘主義等非理性力量的控制。” 訴諸實(shí)質(zhì)合理性的司法，導(dǎo)向一種人治的司法模式。
而“法治主義強(qiáng)調(diào)形式合理性優(yōu)先”。 法律的形式理性是法制現(xiàn)代化的一個(gè)基本的起碼的要求。 韋伯在其關(guān)于法律的論述中，特別強(qiáng)調(diào)法律的形式理性（或形式合理性），他賦予法律的形式理性以相對(duì)獨(dú)立的地位。D·M.特魯伯克將韋伯的法律形式理性解釋為：法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律具體體現(xiàn)和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯程序里，才能得出對(duì)具體問題的判斷。 韋伯還進(jìn)一步揭示了法律形式理性的意義：特殊的法的形式主義會(huì)使法的機(jī)構(gòu)像一臺(tái)技術(shù)上合理的機(jī)器那樣運(yùn)作，它為有關(guān)法的利益者提供了相對(duì)而言最大的活動(dòng)自由的回旋空間，特別是合理預(yù)計(jì)他的目的行為的法律后果和機(jī)會(huì)的最大的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭(zhēng)的一種特殊形式，它讓利益斗爭(zhēng)受固定的、信守不渝的“游戲規(guī)則”的約束。
形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律來判定是非曲直”。 因此，憲法的形式合理性，從根本上講，它要求憲法必須成為法律，而不能是政治宣言、道德原則，這已經(jīng)獲得學(xué)界的普遍認(rèn)同。這就要求，憲法的內(nèi)容盡可能采取法律的外在形式，即以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，并跟其他法律一樣，能以特有的“法律”的方式或依實(shí)施一般法律的基本原則、基本手段予以實(shí)施。憲法的形式合理性的實(shí)質(zhì)就是憲法采行法律的形式，憲法的形式合理化即是憲法逐漸采行法律形式的過程。
那種認(rèn)為憲法主要用以確認(rèn)個(gè)人尊嚴(yán)、基本權(quán)利與自由等價(jià)值，其關(guān)鍵是合理確定權(quán)利與權(quán)力的界限并有效制約權(quán)力以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的主張，體現(xiàn)的是一種對(duì)憲法的“實(shí)質(zhì)合理性”理解，它將憲法所追求的目標(biāo)確定為“實(shí)質(zhì)合理性”。這意味著，在實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時(shí)，優(yōu)先考慮實(shí)質(zhì)合理性。我們承認(rèn)，憲法的確對(duì)人權(quán)等最根本的、最重要價(jià)值目標(biāo)給予了正式確認(rèn)。但是，憲法也是法律，因此在制（修）憲的過程中，也同法律一樣，“應(yīng)當(dāng)最大限度地將實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性”，“最大限度地把實(shí)質(zhì)合理性由個(gè)別存在物轉(zhuǎn)化為普遍存在物，由分散無序的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為理性可以把握和預(yù)計(jì)的固定形式”；在憲法的實(shí)施中，也須“借助于而不是繞開形式合理性去實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性”。 因此，憲法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。
強(qiáng)調(diào)憲法的形式合理性，并不意味著對(duì)憲法實(shí)質(zhì)合理性的否定或排斥，它僅僅表明：憲法的形式合理性相對(duì)于實(shí)質(zhì)合理性而言，具有優(yōu)先性。即：（1）憲法的實(shí)質(zhì)合理性通過形式合理性予以實(shí)現(xiàn)。（2）在憲法的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時(shí)，以形式合理性所確立的標(biāo)準(zhǔn)來最終判定實(shí)質(zhì)合理性。（3）憲法的所有內(nèi)容盡量實(shí)現(xiàn)形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在著一種‘形式主義’的傾向”， 因此，憲法對(duì)形式合理性的追求，必然意味著憲法形式主義的興起。
長(zhǎng)期以來，我國(guó)憲法都以追求實(shí)質(zhì)合理性為目標(biāo)。這體現(xiàn)在：（1）憲法詳細(xì)而全面地規(guī)定了公民的基本權(quán)利與自由，卻沒有規(guī)定保障的具體制度和途徑。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利與自由受到侵害，卻無法有效的救濟(jì)。（2）憲法規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍、種類，甚至也規(guī)定了行使的程序，但卻未規(guī)定違憲審查制度，面對(duì)大量存在的違憲行為，憲法卻無能為力。（3）憲法中過多地規(guī)定政策、方針及其他非規(guī)范性內(nèi)容，一些本來是規(guī)范性的內(nèi)容卻又未具體規(guī)定如何處理，等等。這些都表明，我國(guó)的憲法至今仍是以實(shí)質(zhì)合理性為其價(jià)值訴求的。因此，我國(guó)憲法的發(fā)展必然有一個(gè)形式合理化的過程。憲法的形式合理化是我國(guó)憲法現(xiàn)代化的一個(gè)重要目標(biāo)。
（二）程序正義優(yōu)先：憲法的實(shí)踐理性
實(shí)踐理性是指人的從事和選擇正當(dāng)行為的機(jī)能和能力。它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先，人具有從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力；其次，存在一個(gè)評(píng)價(jià)人的行為正當(dāng)與否的公共的普遍的標(biāo)準(zhǔn)。 在某種程度上可以說，法的實(shí)踐理性即意在探尋法律的正義在實(shí)踐中確定的判定標(biāo)準(zhǔn)。那么，在憲政實(shí)踐或憲法實(shí)施過程中，我們將根據(jù)什么方式來確定“評(píng)價(jià)人的行為正當(dāng)與否的公共的普遍的標(biāo)準(zhǔn)”？一般來說，有兩種方式：一是根據(jù)行為的結(jié)果，一是根據(jù)行為的過程。如果借用自亞里士多德以來的正義概念，那么，就前者而言，可以理解為實(shí)體的正義，它“意味著只要結(jié)果正確，無論過程、方法或程序怎樣都無所謂”； 后者可理解為程序的正義，它意味著“無論處理個(gè)案的過程所得出的具體結(jié)論是什么，這一過程都應(yīng)當(dāng)受到某些實(shí)體正義之外的其他正義原則的指引和限制”, 也即是說，要考慮程序自身的存在理由，或者說是要確立程序的獨(dú)立價(jià)值。
問題是，當(dāng)二者發(fā)生沖突的時(shí)候，如何取舍？這才是我們關(guān)注這一問題的關(guān)鍵。憲法的實(shí)踐理性要求在憲政實(shí)踐或憲法實(shí)施中獲得一套客觀的、確定的標(biāo)準(zhǔn)，是依實(shí)體法的規(guī)定來判定正義，抑或依程序法的規(guī)定來判定正義？換句話說，我們應(yīng)該取實(shí)體正義優(yōu)先還是程序正義優(yōu)先？羅爾斯關(guān)于程序正義的理論回答了這一問題。
羅爾斯以分蛋糕的比喻為例將程序的正義分為三種：一是完善的程序正義。在這種情況下，“對(duì)什么是公平的分配有一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)脫離隨后要進(jìn)行的程序來確定并先于它的標(biāo)準(zhǔn)。”而且，“設(shè)計(jì)一種保證達(dá)到預(yù)期結(jié)果的程序是可能的。” 由于標(biāo)準(zhǔn)不在程序之中，要探究這一標(biāo)準(zhǔn)是困難的，因此，羅爾斯警告說，“完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的。” 實(shí)踐中，我們并非要真正的、絕對(duì)的達(dá)到平均分配蛋糕，而只需確定由動(dòng)手切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己的一份，即可認(rèn)為它符合正義。可以認(rèn)為，只要設(shè)計(jì)的程序被認(rèn)為是正義的，其結(jié)果也被認(rèn)為是正義的（按照預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，并非這個(gè)結(jié)果就真的是正義的）。二是不完善的程序正義。其基本標(biāo)志是：“當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻沒有可以保證達(dá)到它的程序。” 刑事審判被羅爾斯分類為不完善的程序正義。某被告是否真正犯罪存在著絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，但除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時(shí)候都能滿足絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)手段，實(shí)際中采取的方法在實(shí)質(zhì)上就與分蛋糕并無多少區(qū)別。 也就是說，在不完善的程序正義的情況下，仍然是以程序是否正義來判定結(jié)果是否正義的。三是純粹的程序正義。它“不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷兀浣Y(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果。” 只要程序正義，其結(jié)果就一定正義。
從理論上講，在羅爾斯關(guān)于程序正義的三種分類中，程序的地位是略有差異的。但在實(shí)踐中，結(jié)局都是一樣的：實(shí)體的正義最終都由程序來保證，即程序正義決定實(shí)體正義；或者，在二者沖突時(shí)，程序正義應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實(shí)體正義。
關(guān)于正義的理論適用于法律的領(lǐng)域，產(chǎn)生了實(shí)體法與程序法及其關(guān)系的問題，在確定以什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)人的行為正當(dāng)與否時(shí)，出現(xiàn)了實(shí)體法中心觀和程序法中心觀兩種對(duì)立的主張。前者認(rèn)為，完美無缺的實(shí)體法是前提，程序法僅僅是“助法”或“附帶性規(guī)范”，即“程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果的機(jī)械性過程或就是這個(gè)機(jī)械本身。” 程序法中心觀則認(rèn)為，程序法并不是助法，而是實(shí)體內(nèi)容形成作用的法的重要領(lǐng)域。實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權(quán)利義務(wù)現(xiàn)象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)體化或?qū)嵍ɑ?程序不僅具有獨(dú)立的價(jià)值，而且在某種程度上，實(shí)體法是通過程序法來確定的，即所謂“程序是實(shí)體之母，或程序法是實(shí)體法之母。”
針對(duì)我國(guó)目前在憲法實(shí)體規(guī)定方面已趨完善，程序的闕如使實(shí)體規(guī)范不能有效實(shí)現(xiàn)而成具文的現(xiàn)狀，筆者曾撰文指出，“與其讓完備先進(jìn)的實(shí)體規(guī)定留在紙上，還不如先完善程序，使實(shí)體規(guī)范完全得到實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實(shí)體規(guī)范的適時(shí)發(fā)展，只是強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)階段憲政建設(shè)的側(cè)重點(diǎn)是發(fā)展程序。” 在該文中，筆者講的是一個(gè)實(shí)踐中的操作問題，即憲政建設(shè)的先后次序、以何者為重點(diǎn)的問題。這與本章中筆者提出的憲法程序正義優(yōu)先是兩個(gè)完全不同的概念，相信細(xì)心的讀者一定已了然于胸。
憲法程序正義優(yōu)先具有明顯的價(jià)值取向的意蘊(yùn)。其基本含義是：第一，憲法內(nèi)容的程序化。它要求，盡可能使憲法的實(shí)體內(nèi)容化為一種程序性規(guī)范，或者說，盡可能使憲法的實(shí)體內(nèi)容通過程序規(guī)范體現(xiàn)出來。憲法的實(shí)體價(jià)值隱藏于程序之中。這意味著從立憲、修憲到憲法實(shí)施的每一個(gè)環(huán)節(jié)都必須遵循法定程序，意味著國(guó)家權(quán)力納入法律設(shè)定的軌道、不同機(jī)關(guān)的權(quán)力均由法律加以明文規(guī)定并嚴(yán)格按照預(yù)設(shè)程序運(yùn)轉(zhuǎn)，意味著公民基本權(quán)利的保障也必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。第二，確立正當(dāng)法律程序原則。通過這一原則，一方面使憲法程序盡可能合理、科學(xué)、完善；另一方面，賦予憲法程序以獨(dú)立的地位，以及在實(shí)體正義與程序正義沖突時(shí)優(yōu)先考慮程序正義的合法性。
（三）當(dāng)前我國(guó)憲法形式化的主要內(nèi)容
本章所講憲法形式化，既包括憲法的形式合理性，也包括憲法的程序正義優(yōu)先所導(dǎo)向的程序化傾向。實(shí)現(xiàn)憲法形式化的一個(gè)前提，是存在一套以憲法形式主義為目標(biāo)的、完整的、內(nèi)部協(xié)調(diào)的概念、范疇體系，一套能對(duì)當(dāng)前絕大多數(shù)憲法現(xiàn)象做出自洽性解釋的、完備的憲法理論。針對(duì)我國(guó)憲法的實(shí)際，當(dāng)前關(guān)鍵是要做好以下兩方面的工作：
1、憲法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳門及未來臺(tái)灣等與大陸實(shí)行不同制度的統(tǒng)一的憲法典。（2）重訂憲法序言。應(yīng)減少序言中對(duì)歷史、政策等的敘述性說明。（3）憲法內(nèi)容的規(guī)范化。最大限度地使憲法中的內(nèi)容都成為憲法規(guī)范，盡可能使憲法條文中規(guī)范結(jié)構(gòu)完整。（4）減少憲法中的政策性、道德性等非規(guī)范性規(guī)定。
2、建立、健全四大憲法制度。（1）健全憲法解釋制度。（2）建立違憲審查制度。（3）建立憲法訴訟制度。（4）健全憲法效力保障制度。
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