[ 赫少華 ]——(2017-8-7) / 已閱14099次
以房抵債之買賣型擔保合同的效力
文|赫少華·律師，遠聞（上海）律師事務所合伙人
閱讀提示：
上海一中院楊斯空法官和北京一中院徐冰法官均就以房屋產(chǎn)權或相關權利讓與的約定對債權（借款）合同進行擔保專門撰文（分別為《“以房抵債”的買賣合同有效嗎？》和《涉不動產(chǎn)非典型擔保糾紛案件的審判思路研究》）談論觀點。
楊斯空法官探討買賣合同的效力，區(qū)分：套取銀行貸款的買賣合同無效，公證委托出售房屋，謹慎認定合同效力，房屋過戶回贖約定，傾向認定有效等。
徐冰法官在文中將非典型擔保區(qū)分三種：過戶型擔保，買賣型擔保，委托型擔保。
其實，異曲同工。本文，不再討論過戶型擔保和委托型擔保；而就買賣型擔保談下自己的一些想法和思路。
一、法院對買賣型擔保合同效力不做認定的情況下，此非典型擔保在執(zhí)行中如何護航借款合同
以借款合同為軸，采用以房抵債型等非典型擔保，不同的字眼表述，旨在護航借款合同的履行。
而買賣型擔保的法律適用，直接關聯(lián)的是民間借貸解釋第24條。
第24條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
但存在的問題，亦相當明顯。即該所謂的“非典型性擔保”合同是有效還是無效？
最基礎最根本的問題，但條文內(nèi)容避開買賣合同合同的效力認定問題，即司法審判程序中可以不做認定，只審借貸不理睬買賣。
《人民司法·案例》2014年第16期中，提出的觀點是：
借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔保；即，在當事人一方主張系房屋買賣關系、另一方主張系借貸關系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應結合雙方當事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關系的性質(zhì)。在借貸關系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構成一種非典型擔保。
律師觀點：
之前也寫文談論非典型擔保與民間借貸解釋第24條的關聯(lián)，認為，第24條只是表明該買賣合同的履行請求是不能得到法院支持，但其擔保的性質(zhì)（具體為：非典型性擔保）卻沒有被否認，此點與先前《人民司法》案例中最高法院的裁判觀點是一致。
甚至在第24條第2款中，賦予了出借人請求拍賣買賣合同標的物，以償還債務。
但結合執(zhí)行中若干規(guī)定，該24條的“借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務”。細細分析，該條款中既無優(yōu)先受償權，也沒有類同實現(xiàn)擔保物權的特殊程序條款，對債權人的保障遠遠不充分，仿若只是一個財產(chǎn)線索。
此點，對比物權法195條：
債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。
也就是說在雙方協(xié)商一致的情況下，可以對抵押房產(chǎn)進行作價抵債。此點，也再次肯定，抵押房屋的特別保護力度，鼓勵大家盡量選做抵押登記。
但，買賣型擔保也自有特色，結合不同城市房屋交易流程，保護力度總是有的。
以上海為例，若已網(wǎng)簽《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，出售人再行出售及抵押，操作難度則較大。
另有案例稱，對已經(jīng)進行網(wǎng)簽的房屋，不得再進行抵押并辦理登記。但此觀點，主要是從不動產(chǎn)登記本身的角力，論證網(wǎng)簽備案與抵押登記的“公示效力”，及善意義務。
如前，網(wǎng)簽備案效果不能有效攔截其他抵押登記，所謂出借人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務，即出借人憑生效的借款糾紛判決書去申請執(zhí)行，即便首封，難免面臨另一個難題，即首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關問題，最高法院于2016年4月14日專門批復，但實踐中仍是難點。
僥幸避開優(yōu)先債權，若存有他案查封，是否要參與分配，此又是一個困境。
往前再推進，即在執(zhí)行中仍有“以房抵債”的機會及措施，關于司法變價程序中的以物抵債的操作，在《你的債權，怎么就能變成了股權》中簡要分析。
當然，對于“以房屋買賣形式保證借貸債權實現(xiàn)”的效果, 最高法院(2016)最高法民終369號中，提到：
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