[ 姚子煦 ]——(2004-3-31) / 已閱18173次
同性賣淫的罪與罰
姚子煦
法治的精神是法律最高的權威，執法者和守法者必須依據法律對行為的合法與否進行預測。“法無明文規定不為罪”是法治精神的具體表現，修改后的新刑法取消了類推，目的就是要強調“法無明文規定不為罪”。
2004年2月6日，南京市秦淮區法院不公開審理了一起江蘇省首例組織同性賣淫案。秦淮法院以組織賣淫罪判李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬元。此類案件在我國尚屬首例，在中國的法治進程中可以算得上具有里程碑的意義，對立法及法律的適用提出了新的問題 。因為現行法律對于這類案件規定過于籠統，并未對同性賣淫予以細化，僅公安部今年出臺的文件明確同性間性交易是為賣淫，因此法院判定被告人李寧有罪，在社會上引起很大的爭議。
在《刑法》適用上，檢察院內部出現了兩種不同意見：一種認為根據《刑法》規定，應以“組織、容留他人賣淫”的罪名向法院提起訴訟；一種意見則認為，上述規定中沒有明確表明同性之間以金錢交易方式進行性活動屬“賣淫”行為，因此不能以該罪名起訴。
一些學者認為，如果本案認定當事人有罪，即是對“法無明文規定不為罪”的法治精神的破壞，其在個案上可能維護了一次正義，卻有可能在以后打開破壞正義的決口。本案以組織賣淫罪處理，其依據是什么呢？是否又是一種變像的類推？
有律師稱，在我國立法和司法實踐中，賣淫嫖娼慣例上是指異性之間的行為。同性戀之間的這種行為，在我國立法中還是一個真空。根據刑法規定，“組織他人賣淫”中所謂他人可以是男性也可以是女性，但刑法對于“同性之間的賣淫”并沒有明確界定，按照通常的理解，賣淫只能發生在男女之間。既然同性之間沒有賣淫一說，李寧被指控的罪名就無從談起。在國際上，有些國家的法律還明文承認同性戀為合法。 那么，同性性行為的法律底線在哪里？同性性行為違不違法？
應當明確，個體通過各種方式滿足了自己性愛的行為就應視為性行為。所以性行為可以存在于異性之間，也可以發生在同性之間，甚至一個人也能進行。其次，目前我國沒有明確的法律條文包括《治安管理處罰條例》和人大常委會發布的決定、國務院發布的行政法規、通知和批復等，均未對同性性行為加以禁止，且我國現行的1997年頒布的刑法，刪除了以前常用于懲處同性性行為的“流氓罪”和“雞奸罪”，成年同性間雙方自愿的性行為已不屬于法律干預的范疇。所以，同性性行為除對象為同性外，其它方面完全可以等同于異性性行為。由此，非自愿性的同性性行為或與未成年同性發生性行為，同樣應構成強奸罪，介紹同性性交易以牟利，也同樣應構成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的犯罪行為。
至于律師所說的同性戀在我國沒有明確規定，有些國家還明文規定是合法的，這并不能說明組織賣淫罪的性質不是對社會秩序的破壞，因為此案的判決并不是反對同性戀本身。事實上在任何一個國家，對異性戀都認為是合法的。但如果以此推理，那么因為異性戀是合法的，就不存在組織、強迫、介紹、容留賣淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要懲處的并不是同性戀行為，正如律師指出的，同性戀在我國并沒有明文規定為非法，所以不具有可罰性。如果誰愿意去同性戀，除了使反對者感到心里不能接受外，法律并不會對其作出任何評價。但如果以營利為目的而組織他人進行同性性行為，則是破壞了社會秩序，明顯違反了刑法的禁止性規定，這與組織異性之間賣淫在本質上是相同的。如果說到罪刑法定的話，這個罪難道不是早已法定在刑法典里了嗎？
同時我們要探討的是，南京“正麒吧”老板的行為是否符合組織賣淫罪的犯罪構成要件？非否適用了中國刑法早已廢除的類推定罪的制度，從而違反中國現行刑法確定的罪刑法定原則？
刑法中組織他人賣淫的規定并沒有把“他人”限定為“婦女”，且“賣淫”并不是特指異性之間的真正“性交”，而應理解為一切“性活動”。另外，最高法院、最高檢察院下發的《關于執行〈關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》規定，組織、協助組織他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。該解釋雖然不是法律條文，但是對審判具有指導意義。除了上述規定，公安部曾于2001年作出批復，規定不特定的同性之間以金錢、財物為媒介，發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。盡管公安部的批復不能作為定案依據，但這個批復符合刑法的立法原意。
刑法中所謂的“組織他人賣淫”既可以是組織男性賣淫，也可以是組織女性賣淫；既可以是組織異性之間賣淫，也可以組織同性之間賣淫。從犯罪構成的角度而言，只要行為人在客觀方面存在組織賣淫的行為，并侵害了社會的善良風俗，在主觀方面是出于故意并已達到承擔刑事責任的年齡，就應當構成組織他人賣淫罪。至于賣淫的涵義，應當理解為以營利為目的、與不特定的人發生性行為以滿足不特定的人的性欲的行為，主要是性交行為，但也包括各種猥褻行為。
刑法除了三百五十八條一款二項、三百五十九條二款、三百六十條二款明定保護對象為“幼女”之外，在文義上都只用了“（使）他人賣淫”字樣，這就要考慮：法條的目的是不是只要保護婦女而已？從第六章的章名看來，這些罪名之所以被列為處罰對象，是為了“維護社會管理秩序”。那么在立法者別無明白設限的情況下，對這“賣淫”二字的解釋是擴張些或者限縮些比較能達到“維護社會管理”的立法目的呢？
任何一條刑事罰則，都有其借著刑罰制裁所要保護的法益。解釋刑法時，就文義解釋的層面上固然必須遵守罪刑法定原則，若在文義上并不明顯與法條發生沖突，則刑法學家通常會根據立法者“原先所要保護的法益范圍”盡可能選擇可以貫徹此項法益保護目標的解釋論(也許是擴張、也許是限縮)，而不會拘泥于立法者當初心目中原有的物理認識印象，即法官釋法首應遵循合目的性的解釋原則。
任何一個法官（或檢察官）在判斷案件時都在根據他自己的學識、良心、常識、經驗等等因素作出自己的判斷，然后形成判決。因為法律具有高度的概括性，要求法律事無巨細地對社會萬象都進行規定甚至定義的話，既沒有可能更沒有必要。這就是所謂的“法有限而事無窮”，對于新出現的犯罪行為（指犯罪的手段為新，而非犯罪的類型為新），自然應當根據對法律所保護的法益（或社會關系）進行適當的解釋。
在本案中我認為組織同性戀賣淫仍可包含在現刑法之內，因為這種行為在中國古以有之，不能算是新類型的犯罪。所以不存在變相類推的刑罰行為。組織他人賣淫僅是一個罪名，高度概括具體犯罪本質特征，同性賣淫也在刑法條文涵蓋范圍之內。對“鴨吧”案采取司法行為，完全在現有的法律框框內，不能把“有罪論”說成是法外用刑，而“法無明文規定不為罪”是沒有隨意突破的。
姚子煦,中山大學法學院2002級法律碩士。email:yzxu@fimmu.com
