[ 曲峰 ]——(2004-4-1) / 已閱29529次
淺析 “信托計劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險
作者：曲 峰 北京市大成律師事務(wù)所上海分所
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關(guān)鍵詞：信托、資金信托、信托實(shí)務(wù)、法律風(fēng)險、律師評論
序言
信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚。“一法兩規(guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導(dǎo)航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對信托機(jī)制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實(shí)務(wù)中的風(fēng)險問題。
一、信托市場的動向
自2001年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實(shí)施為標(biāo)志，真正填補(bǔ)了我國金融立法領(lǐng)域的空白。同時，中國信托業(yè)開始步入規(guī)范運(yùn)行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營活動，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺。
隨著信托業(yè)這一段時間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點(diǎn)上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機(jī)，為資本市場的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是2003年這個年度，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計、資金投放、項(xiàng)目選擇、銀信聯(lián)動等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭奪市場空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場關(guān)注的焦點(diǎn)，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津?yàn)I海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項(xiàng)目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢頭最為迅猛的一年。
另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機(jī)，信托產(chǎn)品的到了市場投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭艷，信托市場出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對信托財產(chǎn)管理、運(yùn)用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運(yùn)作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。
但是，信托業(yè)在2003年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴(yán)謹(jǐn)，風(fēng)險四伏，甚至極個別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實(shí)為違規(guī)”的格局和態(tài)勢，這不得不引起法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者的高度警覺！
二、如何從法律上理解信托
信托是一種具有“代人理財”性質(zhì)的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為�？梢孕磐械呢敭a(chǎn)除了禁止流通的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當(dāng)然包括貨幣資金。
同時，因?yàn)橘Y金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對于資金信托的管理、規(guī)范作了強(qiáng)制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個委托人委托和多個委托人（二個或二個以上委托人）委托。這里的多個委托人委托則稱為“集合資金信托”。
那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)理解為信托投資公司根據(jù)市場的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財產(chǎn)是貨幣的特性，通過對信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項(xiàng)目中，從而利用該投資項(xiàng)目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。
三、資金信托實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險
我們都知道信托機(jī)制產(chǎn)生于英美法系國家，在中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個有著大陸法系傳統(tǒng)的國家扎根和成長，筆者認(rèn)為，尚需要探索和實(shí)踐。為此，憑借對信托機(jī)制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)和當(dāng)今市場中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對信托投資公司（以下簡稱信托公司）的資金信托種類，剖析信托計劃實(shí)施過程中存在的風(fēng)險，尤其是法律風(fēng)險。
l 信托設(shè)立之初的法律風(fēng)險
基于信托業(yè)正面對著日益擴(kuò)張的市場需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場實(shí)踐驗(yàn)證了對投資者的吸引力。針對信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點(diǎn)。
首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢和學(xué)術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊(yùn)藏著許多蓬勃發(fā)展的契機(jī)，且許多法律學(xué)者，也提出了信托在多個行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據(jù)我國《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業(yè)、公益信托這三個范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負(fù)債業(yè)務(wù)等。
其次，必須有合法的信托目的。因?yàn)�，這是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當(dāng)然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國家、個人和其他經(jīng)濟(jì)組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當(dāng)是在合法的范圍內(nèi)，力求實(shí)現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值。當(dāng)然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營業(yè)和收取報酬為目的，這一點(diǎn)與信托目的是兩個法律概念。
再者，勢必加強(qiáng)信托法律知識的普及。目前，有些國內(nèi)外學(xué)者在學(xué)術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機(jī)制，提出了諸如自然人或者其他機(jī)構(gòu)等均可以成為受托人的學(xué)術(shù)性建議和探討；加之，我國信托機(jī)制的推廣和發(fā)展尚處于初級階段，投資者的認(rèn)知尚需要過程，且信托公司不得通過報刊、電視等媒體進(jìn)行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財、代人理財、投資咨詢”均存在于市場中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機(jī)構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護(hù)的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要法律風(fēng)險之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟(jì)專家還是法律專家，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場世態(tài)，在工作中積極推進(jìn)信托在投資者中的認(rèn)知程度！
l 對信托財產(chǎn)合法性審查的法律風(fēng)險
我們都知道，根據(jù)國際上的慣例，信托財產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機(jī)制因?yàn)榫哂胸敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當(dāng)然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對信托計劃的實(shí)施將有很大的法律風(fēng)險。因此，信托投資公司在接受信托資金時應(yīng)注意這個法律風(fēng)險。
那么，信托公司如何防范這個風(fēng)險？如何對委托人信托資金合法性進(jìn)行審查？因?yàn)橥顿Y者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個人獨(dú)資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r，理應(yīng)由自己的全部財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進(jìn)行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導(dǎo)致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導(dǎo)致信托計劃的失敗或者部分失敗。
以筆者卓見，上述風(fēng)險在實(shí)踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風(fēng)險：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任制度；（3）采用委托律師進(jìn)行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強(qiáng)制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運(yùn)用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也節(jié)省了信托公司的工作時間，同時進(jìn)行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律意見書等多個方面，來避免這種風(fēng)險。
l 承諾預(yù)期信托收益的法律風(fēng)險
任何的投資都有風(fēng)險，只不過是風(fēng)險大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實(shí)踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。
這對投資者來講，將是最大的法律風(fēng)險，也是信托公司最大的法律風(fēng)險。預(yù)期信托收益，是設(shè)計信托計劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計劃的源動力，另一方面又是信托公司選擇投資項(xiàng)目而進(jìn)行投資的責(zé)任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。
投資者的投資回報來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會認(rèn)購資金信托計劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險是信托風(fēng)險的核心問題，是信托公司在設(shè)計資金信托計劃時不可回避的關(guān)鍵問題。
這種風(fēng)險的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實(shí)現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風(fēng)險因素。所以，針對信托收益風(fēng)險，首先看資金運(yùn)用項(xiàng)目的投資情況，特別是項(xiàng)目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)；其次，看項(xiàng)目公司的背景和實(shí)力，是否有足夠的資金實(shí)力在項(xiàng)目不能正常還本付息時的償付信托財產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運(yùn)用的風(fēng)險防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級別和資金實(shí)力如何，是否有保險機(jī)制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風(fēng)險程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和國家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當(dāng)然上述風(fēng)險防范因素還是要考慮進(jìn)去的。
以上四點(diǎn)，是最值得信托公司在實(shí)踐當(dāng)中參照的標(biāo)準(zhǔn)。另外，筆者在這里建議，還有一個重要的因素就是信托公司在設(shè)計信托計劃同時，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟(jì)咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達(dá)不到取信于民。基于這一點(diǎn)，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對預(yù)期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會計師對于信托資金投向進(jìn)行預(yù)測分析，綜合計算管理成本和相應(yīng)稅費(fèi)，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進(jìn)行審查，包括項(xiàng)目公司合同和其他民事法律行為，確定真實(shí)性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會計師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。
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