[ 肖田 ]——(2017-12-25) / 已閱16590次
虛開增值稅專用發(fā)票罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)淺析
作者：肖田，法學(xué)碩士，江蘇振強(qiáng)律師事務(wù)所律師
2017年4月，“企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)防控與經(jīng)濟(jì)發(fā)展高端論壇”第五屆論壇會議暨《2016中國企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告》發(fā)布會在上海召開。本次會議發(fā)布的《2016中國企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告》發(fā)現(xiàn)，虛開增值稅發(fā)票罪，是近年來我國民營企業(yè)家最為高發(fā)的犯罪之一，2016年的數(shù)據(jù)顯示以該罪名被判處的民營企業(yè)家人數(shù)更是位列本罪與非法吸收公眾存款、職務(wù)侵占、合同詐騙等罪名之首，值得深入研究。故筆者以拙文拋磚，圖引玉矣。
本文可能涉及的文件：
1、《關(guān)于如何適用法發(fā)[1996]30號司法解釋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的電話答復(fù)》（法研[2014]179號），以下簡稱《電話答復(fù)》，本文引用的完整文件來源于《北大法寶》檢索：【法寶引證碼】 CLI.3.276302。
2、1996年10月17日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》，法發(fā)[1996]30號，以下簡稱《增值稅解釋》。
3、《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋[2002]30號，自2002年9月23日起施行，現(xiàn)行有效。以下簡稱《出口退稅解釋》。
4、最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號），2010年5月7日印發(fā)并施行，以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》。
5、最高人民法院黃應(yīng)生法官于2016年07月20日公開發(fā)表在人民法院報(bào)上的文章《虛開增值稅專用發(fā)票案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定》。
其中，解決虛開增值稅專用發(fā)票案件中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定的核心文件是上述的《電話答復(fù)》。
完整全文如下：
西藏自治區(qū)高級人民法院：
你院《關(guān)于如何適用法發(fā)〔1996〕30號司法解釋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的請示》（藏高法〔2014〕118號）收悉。
經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：原則同意你院第二種意見，即為了貫徹罪刑相當(dāng)原則，對虛開增值稅專用發(fā)票案件的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以不再參照適用1996年《最高人民法院關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》。在新的司法解釋制定前，對于虛開增值稅專用發(fā)票案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2014年11月27日
從原文可以看出，《電話答復(fù)》很籠統(tǒng)，核心意思是四個(gè)字：“參照執(zhí)行”。但如何參照？怎么執(zhí)行？雖然兩罪侵害的法益相似，但畢竟是兩個(gè)不同的罪名，罪名量刑格、犯罪形態(tài)、構(gòu)成等各不相同。
由此可見，如果認(rèn)可上述《電話答復(fù)》的效力，本文要解決的問題就是該答復(fù)與《出口退稅解釋》的銜接問題。筆者以為，該問題可以分解為如下三個(gè)子問題：
第一個(gè)問題是：虛開增值稅專用發(fā)票罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何參照確定？
兩罪的量刑格適用條件不同。虛開增值稅專用發(fā)票罪的最低格適用條件不需要“數(shù)額較大”作為標(biāo)準(zhǔn)，而騙取出口退稅罪的最低格適用條件有“數(shù)額較大”的要求；虛開增值稅專用發(fā)票罪的標(biāo)準(zhǔn)格適用條件是“虛開的稅款數(shù)額較大”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，騙取出口退稅罪的標(biāo)準(zhǔn)格適用條件是“數(shù)額巨大”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；虛開增值稅專用發(fā)票罪的最高格適用條件是“虛開的稅款數(shù)額巨大”或者“有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)”，騙取出口退稅罪的最高格適用條件是“數(shù)額特別巨大”或者“有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)”。
關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票罪的最低格適用條件，雖然刑法第205條沒有作“數(shù)額較大”的要求，但實(shí)踐中還是由《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第61條確立了量刑的起點(diǎn)：“虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。”我們注意到，此條實(shí)際確立了虛開增值稅專用發(fā)票行為起刑點(diǎn)的兩個(gè)并行的標(biāo)準(zhǔn)：其一是“虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上”，其二是“致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上”。
在參照執(zhí)行過程中，按照一般理解，且最高法法官黃應(yīng)生的觀點(diǎn)亦是如此：將此二罪的三個(gè)量刑格一一對應(yīng)，那么新的問題來了：在最低格適用條件對應(yīng)參照時(shí)，是否只是將虛開的稅款數(shù)額達(dá)1萬元的起刑點(diǎn)來對應(yīng)《出口退稅解釋》確定的5萬起刑點(diǎn)？“致使國家稅款被騙數(shù)額”的標(biāo)準(zhǔn)不再考慮適用？如此執(zhí)行可能會導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)：虛開后無論抵扣與否（即造成國家稅款被騙與否），當(dāng)事人可預(yù)期的法律后果是一樣的。帶來的后果是：只要虛開了，就一定去抵扣吧，因?yàn)槭艿降姆稍u價(jià)一樣。從法律指引行為的角度看，這樣的操作很可能使得某些當(dāng)事人虛開后還心存畏懼，并不一定會去抵扣的可能性降為0。
實(shí)踐中，不同地域適用的標(biāo)準(zhǔn)仍存差異。將原來虛開的稅款數(shù)額的1萬元的入罪標(biāo)準(zhǔn)參照《出口退稅解釋》提高至5萬，不再適用“致使國家稅款被騙數(shù)額”的標(biāo)準(zhǔn)為多。即，虛開的稅款數(shù)額達(dá)到5萬，就達(dá)到虛開增值稅專用發(fā)票罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在部分地區(qū)，該標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到10萬。
對于虛開增值稅專用發(fā)票罪標(biāo)準(zhǔn)量刑格和最高量刑格的適用條件，參照執(zhí)行比較容易理解，分別是50萬元以上不滿250萬、250萬元以上。
第二個(gè)問題是：虛開增值稅專用發(fā)票罪 “有其他嚴(yán)重情節(jié)”如何參照確定？
根據(jù)《出口退稅解釋》第四條，騙取國家出口退稅“情節(jié)嚴(yán)重”的情況是：（一）造成國家稅款損失３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內(nèi)又騙取國家出口退稅款數(shù)額在３０萬元以上的；（三）情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。
黃應(yīng)生法官在其文章中對于此問題未加說明，筆者以為，虛開增值稅專用發(fā)票罪中嫌疑人、被告人抵扣之后“致使國家稅款被騙”的數(shù)額就應(yīng)參照此處“造成國家稅款損失”的數(shù)額，因?yàn)槎呔从硣叶惪顡p失的實(shí)際數(shù)額；虛開增值稅專用發(fā)票罪中嫌疑人、被告人“虛開的稅款數(shù)額”就應(yīng)參照此處的“騙取國家出口退稅款數(shù)額”，因?yàn)槎卟⒉欢急厝皇菄叶惪畹膶?shí)際損失。當(dāng)然，即便是如此理解，仍是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模簭奈牧x上來看，“騙取”意既“騙到了手”，是既遂，如何可以跟“虛開”參照？留待進(jìn)一步探討。
因此，經(jīng)參照后，虛開增值稅專用發(fā)票罪“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情況應(yīng)該是：（一）致使國家稅款被騙３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發(fā)票行為受過行政處罰，兩年內(nèi)虛開的稅款數(shù)額又在３０萬元以上的；（三）情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。
第三個(gè)問題：虛開增值稅專用發(fā)票罪 “有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”如何參照確定？
解決方法同第二個(gè)問題，具體如下：
經(jīng)參照后，虛開增值稅專用發(fā)票罪“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情況應(yīng)該是：（一）致使國家稅款被騙150萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發(fā)票行為受過行政處罰，兩年內(nèi)虛開的稅款數(shù)額又在150萬元以上的；（三）情節(jié)特別嚴(yán)重的其他情形。
總結(jié)一下，虛開增值稅專用發(fā)票罪最低量刑格、標(biāo)準(zhǔn)量刑格和最高量刑格的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別是5萬（或者10萬，含）以上不滿50萬元、50萬元以上（含）不滿250萬、250萬元（含）以上。
虛開增值稅專用發(fā)票罪的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”包括：（一）致使國家稅款被騙３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發(fā)票行為受過行政處罰，兩年內(nèi)虛開的稅款數(shù)額又在３０萬元以上的；（三）情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。
虛開增值稅專用發(fā)票罪的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”包括：（一）致使國家稅款被騙150萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發(fā)票行為受過行政處罰，兩年內(nèi)虛開的稅款數(shù)額又在150萬元以上的；（三）情節(jié)特別嚴(yán)重的其他情形。
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Mr.Cheng、Mr.Zhou and Mr.Cao contributed to this article.
