[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱30760次
總之，“憲法是母法”的觀念已經(jīng)難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個義項：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據(jù)。筆者主張，將“不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關(guān)系的基本原則。所謂“不得與憲法相抵觸”原則，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可；二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內(nèi)容）不一致，這體現(xiàn)了憲法對普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實踐意義。
（1）確立“不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會變化帶來的修憲壓力。
在這里，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律。現(xiàn)代社會是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會關(guān)系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會日漸復(fù)雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應(yīng)。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現(xiàn)實的沖突。并不是所有的社會關(guān)系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實或已經(jīng)存在的東西，對未來則保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，只要某種社會關(guān)系還沒有出現(xiàn)，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。這是據(jù)以確立“不得與憲法相抵觸”原則的基本認(rèn)識。在此，我們看到：憲法不是萬能的，也不是無限的。“不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠為憲法所包容，而無須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強(qiáng)憲法的穩(wěn)定性。以1988年的憲法修正案為例，依“不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒有對私營經(jīng)濟(jì)作任何規(guī)定，立法機(jī)關(guān)同樣可以制定有關(guān)法律明確私營經(jīng)濟(jì)的法律地位、“對私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進(jìn)一步言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規(guī)定，私營經(jīng)濟(jì)也未必就能夠獲得更有效的保障；甚至可以說，由于普通法律對法院尚有拘束力，與其以憲法作出規(guī)定還不如以普通法律作出規(guī)定更實在、更有可能變成現(xiàn)實。
（2）建立違憲審查制度是確立“不得與憲法相抵觸”原則的必然要求。
“不得與憲法相抵觸”，必然要求有一個權(quán)威的專門機(jī)構(gòu)來判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對有憲法依據(jù)的普通法律是否違憲判斷起來要容易得多，因為，作為依據(jù)的憲法規(guī)定已然包含了對這一問題的基本原則和精神。而對那些沒有憲法依據(jù)的普通法律，如何判定它們與憲法的實質(zhì)聯(lián)系、是否違反憲法，是一項專業(yè)化很強(qiáng)的工作，要求極高。它要求由專門的、權(quán)威的違憲審查機(jī)構(gòu)來履行這一職能。確立“不得與憲法相抵觸”原則，必然要求違憲審查制度的建立。
結(jié)語：從憲法的完備性訴求轉(zhuǎn)向憲法的規(guī)范性訴求
世界上并無一成不變之憲法，也絕無盡善盡美之憲法。社會的發(fā)展最終會導(dǎo)致憲法的修改，荷蘭學(xué)者宣稱：“制定和修改憲法將是一個永久性工作，與憲法共存。” 但是，正如哈里·W·瓊斯所說，“社會在變化，其典型特點(diǎn)是比法律的變化快。” 因此，以法律去追逐社會的發(fā)展變化，無疑最終會使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。 就憲法與一般法律、與社會現(xiàn)實的關(guān)系而言，我們也應(yīng)該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應(yīng)、也無必要，采取一種積極主動的方式，去拓展疆域，開辟道路，更不需要把社會的所有方面都納入自己的領(lǐng)地。相反，它只須在已經(jīng)確定的范圍內(nèi)履行對一般法律、對社會的規(guī)制功能，捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)。憲法沒有必要去為每一種新的社會關(guān)系都提供所謂的立法依據(jù)，更沒有必要為已經(jīng)存在的事實賦予合法性。因此，憲法內(nèi)容的完備性不應(yīng)當(dāng)成為制憲和修憲的目標(biāo)。
筆者認(rèn)為，今后的修憲必須實現(xiàn)從追求憲法內(nèi)容的完備性到追求憲法的規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，亦即今后修憲的重心，應(yīng)放在強(qiáng)化憲法的法律性、規(guī)范性上，要圍繞憲法的實現(xiàn)建立、健全各項憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據(jù)。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項任務(wù)：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實施的保障制度、違憲審查制度；二是盡量減少憲法中非法律規(guī)范、不具操作性的內(nèi)容，以增強(qiáng)憲法的法律性，加大憲法條文現(xiàn)實化的可能性。
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