[ 肖佑良 ]——(2018-3-1) / 已閱9054次
關于《刑事審判參考》第1116號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接從事實與法律層面闡述定性結論的。筆者反對打著實質解釋的旗號，實際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實質解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案情簡介：張玉良與范杰明（另案處理）系原上海混凝土制品六廠的同事，張玉良在單位食堂工作，范杰明任單位保衛科科長。被告人方俊強與張玉良系朋友。1997年前后，范杰明向張玉良提到組織單位民兵訓練需要槍支，張玉良遂從方俊強處拿取一把獵槍借給范杰明試用。隨后，范杰明以單位組織民兵訓練為由，個人出資約人民幣一萬元通過張玉良購買該獵槍，張玉良將購槍款付給方俊強。2013年6月22日晚，范杰明使用該獵槍，在上海市浦東新區、寶山地區殺害5人并致3人重傷。同年6月24日，張玉良、方俊強到案，均如實供述自己的罪行。
分歧意見：該案如何處理，檢法兩家產生了意見分歧：
第一種意見公訴機關認為，本案應適用《最高人民法院關于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》第三條對張玉良、方俊強定罪并適用七年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑幅度，故本案尚未超過訴訟時效。
第二種意見審判機關認為，本案張玉良、方俊強非法買賣槍支的行為己過追訴時效期限，且不屬于必須追訴的情形。
評析：本案適用79年刑法及1995年《最高人民法院關于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《1995年解釋》），不適用97年刑法及《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2001年解釋》）無疑是正確的。然而，法院裁判理由中對《1995年解釋》的理解與適用，出現錯誤：
首先，認為他人利用該槍殺害5人并致重傷3人系《1995年解釋》第二條第五點中的“其他情形”。其實，本案的嚴重后果至少應認定為第三條中的“或者具有其他嚴重情節”，甚至應當認定為第四條中的“或者造成嚴重后果的�！钡览砗芎唵�，依照《1995年解釋》，買賣非軍用槍支一支，他人利用槍支實施違法犯罪的，存在許多情形，例如，利用槍支實施搶劫犯罪，利用槍支打成輕傷1人，利用槍支打成重傷1人，利用槍支打死1人，利用槍支打死多人打傷多人等等。按照本案裁判邏輯，這些社會危害性迥異的情形都只能認定為“其他情形”，都只能最高判處七年以下有期徒刑，明顯罪責刑不相適應，并不妥當。
其次，所述裁判理由：“針對‘其他情形’在定罪量刑中的地位，《2001年解釋》已經作出明確規定，依照該解釋，未達到構成本罪的最低數量標準，但具有造成嚴重后果等其他惡劣情形的可構成本罪，這種情況下的‘其他惡劣情節’是犯罪成立的條件；達到最低數量標準，即買賣槍支的行為已經滿足基本犯罪構成的前提下，‘其他惡劣情節’則成為法定刑升格的條件。進而認定本案死五人重傷三人的后果，應當認定為《1995年解釋》第二條所規定的‘其他情形’，而不能再認定為《1995年解釋》第三條所規定的‘其他嚴重情節’，據此，對二被告人應在七年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑，相應的追訴期限為10年�！�
問題是，依照《2001年解釋》，本案例兩被告人出售1支槍已經構成犯罪了，并且毫無疑問適用《2001年解釋》第二條第（四）認定為“情節嚴重”，應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。上述裁判理由，是將《1995年解釋》與《2001年解釋》簡單類比，將《2001年解釋》第一條中的“其他惡劣情節”，等同于《1995年解釋》第二條中的“其他情形”，再考慮到《2001年解釋》第二條中“其他惡劣情節”的前提要達到第一條的最低數量。因此，原文作者得出“其他情形”只能是犯罪成立條件，不能是成立法定刑升格條件的結論。這是對司法解釋的錯誤理解。實際上，《2001年解釋》與《1995年解釋》有很大的不同，不能簡單類比。由于《2001年解釋》比《1995年解釋》的入罪門檻降低了。因此，《2001年解釋》中的“其他惡劣情節”與《1995年解釋》中的“其他情形”，內容不完全相同，不能混為一談。
根據79年刑法第112條原文，本案兩被告人的行為完全符合法條規定的情節嚴重的情形。據此，本案例中的嚴重后果，實際上至少應當對應《1995年解釋》中第三條所規定的“其他嚴重情節”。本案應當適用的法定刑幅度應為七年以上有期徒刑或者無期徒刑，相應的追訴期限應為二十年。
再次，本案追訴期限應當自嚴重后果產生之日起計算。因為本案兩被告人只銷售一支獵槍，按照當時的立案標準，還不構成犯罪。只有當所售槍支被人利用造成5死3重傷的嚴重后果之后，兩被告人的售槍行為才成立犯罪。追訴時效，必須是從犯罪成立之日起計算追訴期限。按照本案裁判理由中闡述的觀點，兩被告人必須在售槍之后十年內進行追訴�？墒�，售槍后十年內，兩被告人的售槍行為尚未構成犯罪，追訴根本無從談起的。即使退一步，按照裁判理由中認定的適用七年以下量刑幅度計算追訴時效，本案亦是自成立犯罪時開始計算追訴時效期限，也沒有超過追訴時效期限。
值得一提的是，《1995年解釋》第二條第五點中的“其他情形”與非法買賣非軍用槍支1支之間的關系，屬于并列關系，是犯罪構成的特殊情形。刑法中的丟失槍支不報罪，亦是這種情形。裁判理由中認為，“其他情形”系“客觀超過因素”，雖然是犯罪成立條件之一，但是與追訴時效的計算無關。誠如前述，這種觀點是經不起推敲的。
綜上所述，本案例兩被告人的行為沒有超過追訴時效期限，《刑事審判參考》給出的裁判理由是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
附：《1995年解釋》的具體內容為：
第一條：非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、非軍用槍支主要零部件或者其專用彈藥，構成犯罪的，依照刑法第一百一十二條的規定定罪處罰。
非軍用槍支是指射擊運動槍、獵槍、麻醉注射槍、氣槍、鋼珠槍、催淚槍、電擊槍以及其他足以致人傷亡或者使人喪失知覺的槍支。
第二條：非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥，有下列情形之一的，依照刑法第一百一十二條規定，判處七年以下有期徒刑：
1、制造非軍用槍支1支或者買賣、運輸2支以上的；
2、制造非軍用槍支成套散件1套以上或者買賣、運輸2套以上的；
3、制造非軍用槍支主要零部件50件以上或者買賣、運輸100件以上的；
4、制造非軍用槍支專用子彈500發以上或者買賣、運輸1000發以上的；
5、雖未達到上述各項最低數量標準，但具有其他情形，應依法追究刑事責任的。
第三條：非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥的數量達到本解釋第二條規定的各項最低數量標準5倍以上，或者具有其他嚴重情節的，依照刑法第一百一十二條規定，判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。
第四條：非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥情節特別嚴重，或者造成嚴重后果的，依照全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一條第四項的規定處罰。
1979年《中華人民共和國刑法》
第一百一十二條 非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥的，或者盜竊、搶奪國家機關、軍警人員、民兵的槍支、彈藥的，處七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。
《2001年解釋》的內容：
最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
為依法嚴懲非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等犯罪活動，根據刑法有關規定，現就審理這類案件具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 個人或者單位非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條第一款的規定，以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰：
（一）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用槍支一支以上的；
（二）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支一支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的；
（三）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用子彈十發以上、氣槍鉛彈五百發以上或者其他非軍用子彈一百發以上的；
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