[ 張旭科 ]——(2004-4-26) / 已閱16639次
非公有制經濟的刑法保護探析
張旭科
黨的十六大明確指出“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟”，黨的十六屆三中全會也提出了“大力發展和積極引導非公有制經濟”。在繼1999年九屆人大二次會議對憲法進行第三次修改，從根本上確立了非公有制經濟是我國“社會主義市場經濟的重要組成部分”的憲法地位后，十屆全國人大二次會議在2004年3月14日通過的《中華人民共和國憲法修正案》又將第11條第二款修改為：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”實踐證明，國家立足于現階段市場經濟繁榮發展多樣化的現實及其內在需要，在根本大法中對非公有制經濟的法律地位給予充分肯定并最終確立，已使非公有制經濟成為我國經濟增長的亮點，成為擴大就業、增加稅收、吸納外資和維護社會穩定的重要生力軍。然而，非公有制經濟的發展仍擺脫不了其固有的和不斷涌現的障礙困擾，它迫切渴望得到法律的保護。而對非公有制經濟的法律保護之中，刑法保護無疑是至關重要的方面。
一、非公有制經濟的刑法保護
刑法的保護功能，是指刑法具有保護社會主義社會關系不受犯罪侵犯的功能。犯罪是侵犯社會主義社會關系的行為，刑法對犯罪行為進行懲罰，就是對社會主義社會關系的保護。如，處罰盜竊罪的刑法規范，就是為了保護他人的財產權；處罰非法拘禁罪的刑法規范，就是保護他人的人身自由不受非法侵犯，等等。那么，非公有制經濟作為我國社會主義社會關系中的一份子，刑法就不可避免要對其給予嚴格的保護。
縱觀我國刑事立法的整個過程，我們可以看到，早于現行憲法三年出臺的1979年《刑法》并沒有考慮對非公有制經濟的保護作出規定，哪怕是原則上的規定。在繼1982年現行憲法頒布實施，并于1988年憲法修正案、1993年憲法修正案對個體經濟、私營經濟等非公有制經濟予以充分的法律地位肯定以后，全國人大常委會于1995年2月通過了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，以決定的形式第一次對非公有制經濟給予明確的刑法保護。該決定第9條規定：非公有制企業工作人員因利用職務上的便利，索取或者收受賄賂而損害本單位利益，構成犯罪，最重可判處15年有期徒刑；第10條、第11規定：利用職務便利侵占、挪用非公有制企業財物、資金，構成侵占罪，最重也可以判處15年有期徒刑。
隨后，隨著“以法治國”，“規范公權，保護私權”的輿論、呼聲和法學研究的不斷深入，以及非公有制經濟快速發展的需要，1997年修訂的《刑法》首先在總則中，把“保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產”是刑法的重要任務之一。在分則中，吸收了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》相關的內容，在《刑法》分則第五章第271條第1款、第272條第1款分別規定了侵占公司企業單位財物的職務侵占罪和刑罰、挪用公司企業單位資金的挪用資金罪和刑罰；在第三章第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪中，第163條第1款、第2款又對公司、企業工作人員利用職務索取、收受財物、回扣、手續費等犯罪（公司、企業人員受賄罪）和刑罰作了明確地規定。這三種犯罪侵犯的具體對象是非公有制公司企業單位的財產或者利益，通過打擊懲罰這類犯罪，體現出《刑法》對非公有制經濟的專門保護，這有利于改善個體經濟、私營經濟等非公有制經濟經營環境和促進非公有制經濟的健康發展。針對于1997年《刑法》也沒有明確規定單位犯罪是否包括以非公有制經濟性質的公司、企業等為主體的單位實施的犯罪，審判實踐中仍有將以非公有制經濟性質為主體的犯罪作為自然人犯罪看待這一情況的存在，1999年6月25日，最高院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋[1999]14號司法解釋），第一條明確規定：“刑法第三十條規定的‘公司、企業、事業單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設定的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”這標志著在我國刑事審判實踐中，非公有制經濟性質的企業在法律上取得了與公有制經濟性質企業相同的地位，享有同樣的保護。
二、現行刑事立法對非公有制經濟保護的不足
雖然現行刑法在總則和分則中均或多或少體現了對非公有制經濟的刑法保護力度，但是與對公有制經濟性質企業的保護相比來說，仍存在著較大的不足，主要是表現在刑事責任方面。在此，筆者就僅以《刑法》第163條、第271條、第272條為例，加以闡述說明：
根據《刑法》第163條、第271條、第272條的規定，對非公有制性質的公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利收受他人財物，構成公司、企業人員受賄罪的，法定最高刑為15年有期徒刑；對利用職務上的便利，侵占本單位財物，構成職務侵占罪的，法定最高刑仍為15年有期徒刑和并處沒收財產；對利用職務上的便利，挪用本單位資金，構成挪用資金罪的，法定最高刑卻只有10年以下有期徒刑，這比《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的處罰還要輕。上述的規定從另一面也就是說，無論犯罪主體采取多么惡劣的手段，造成多么嚴重的后果，不論是侵占或者挪用了上億的資金，還是最后造成了企業的倒閉破產，依法也只能判處上述相應的刑罰。而與此相比，同一部刑法中并在同一條中對國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業或者其他單位中從事公務的人員利用職務便利、侵吞公共財物，挪用公款，收受賄賂，將分別依照貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的規定進行定罪處罰，法定最高刑也分別為死刑、無期徒刑和死刑。其中，對于貪污罪，只要犯罪主體貪污十萬元以上且犯罪情節惡劣或造成嚴重后果的，就有可能會被判處死刑且還可以并處沒收財產。
從上可得出，現行對于公有制經濟的保護顯然是優于對非公有制經濟的保護，《刑法》對兩者存在著不對等的差別性保護。
三、非公有制經濟刑法保護的完善
立法平等是執法平等的前提和基礎，執法平等則是實現立法平等的保證。因此，對于如何完善非公有制經濟的刑法保護，筆者認為，應當著重從立法和執法兩個方面入手：
（一）立法機關應修改并完善刑事立法，消除現行刑法對公有制經濟與非公有制經濟的差別性保護，做到立法平等。
1999年的《憲法修正案》已經將非公有制經濟“是社會主義市場經濟的重要組成部分”寫進了憲法，確立了非公有制經濟在根本大法的地位。其目的和實質是非公有制經濟與公有制經濟享有同等的法律保護。同時市場經濟對刑法公正平等的客觀要求，首要一點就是立法上對各種主體平等公正的保護。因此，筆者認為，對公有制經濟和非公有制經濟在刑法保護上不應當再有區別。
平等是現代法治的基本原則，依法治國，建設社會主義法治國家，必須反對任何形式的特權。“平等權的本質含義在于禁止差別對待”。而從前文所述可以看到，刑法關于非公有制經濟與公有制經濟的保護是存在差別規定的，其與憲法規定的精神相違背的。同時，在當前的司法實踐中，由于這種差別性保護的存在往往導致對侵犯非公有制經濟的犯罪行為懲罰力度不夠，有些地方已經發生了私營企業因管理人員的侵占、挪用資金等犯罪行為造成企業倒閉或者經營困難的案例。此外，黨的十六屆三中全會通過的《決定》中也提出了要“清理和修訂限制非公有制經濟發展的法律法規和政策，消除體制性障礙。”所以，筆者進一步認為，在立法層面上，國家立法機關應在大量司法實踐和有關理論的研究的基礎上，及時地修改與補充刑法規范，強化對非公有制經濟的刑法保護，做到立法上的平等。具體說，就是盡快《刑法》中的相關條款進行修改，無論是對哪種所有制形式的經濟組織中發生的侵吞、挪用、受賄案件，統一規定相應的罪名，不要在對職務侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪、企業人員受賄罪與受賄罪等罪名進行差別規定，加重對非公有制經濟的主體犯罪的懲罰，以在立法上體現國家對非公有制經濟與公有制經濟的同等保護力度，并有效的震懾和打擊職務侵占、挪用資金等犯罪行為。
（二）執法機關應積極轉變觀念，消除對非公有制經濟與私營企業主的歧視，做到執法平等。
在思想層面上，作為執法機關，應當充分認識到對非公有制經濟強化刑法保護的必要性、合理性等重要意義，切實樹立正確的觀念，認真研究刑事法治實務中保護非公有制經濟的各種實際問題，不要受急待糾正的傳統有罪推定思維模式以及有些輿論掀起的私營企業“原罪”論的影響，或者仍用階級斗爭時期的過時觀念來看待現在的非公有制經濟和私營企業主，把私營企業主看成“資本家”。要清醒地認識到，私營企業不是舊社會資本家的延續，而是在改革開放時期成長起來的，也是社會主義事業的建設者，私營企業等非公有制性質企業在整個經濟發展中起了重要作用。
馬克思說，商品經濟是“天生的平等派”。把這一法則引入法律領域，就形成了“法律面前人人平等”的原則。刑法是通過設定和追究刑事責任的方式發布禁令，阻止人們實施犯罪行為來發揮保障和保護功能的。因此，從刑事執法角度來講，到具體案件的處理中，要注意切實體現對非公有制經濟公正平等的刑法調整與刑法保護，要“一視同仁”、“公平對待”。具體點，也就是說在執法中要實現公私平等，要堅持罪刑相適應原則和刑罰個別化原則，做到“有罪當罰，無罪不罰”，“ 重罪重罰，輕罪輕罰”，“ 罪與刑罰，等價交換”，“ 同罪同罰，異罪異罰”，“ 一罪一罰，數罪并罰”，同時根據犯罪主觀惡性和人身危險性的大小選擇適當的刑罰，堅決反對借口維護國家的、集體的利益，不顧案件本身的是非曲直，損害非公有制企業的合法權益的以公壓私的不平等現象，忽視對私有制的法律保護。
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