[ 閆建功 ]——(2004-5-12) / 已閱19502次
關于司法改革中制度建設的一些法律思考
——從一件“民事公訴”案件談起
內容提要：本文從一件有爭議的“民事公訴”案件的介紹開始，對“民事公訴”的內涵、外延進行了界定。從合法性、公權力與私權利的沖突、司法的獨立公正、司法的統一、權力的監督制約五個方面對檢察機關提起“民事公訴”質疑，并且在系統分析的基礎上提到了改革實際上是兩個問題（改什么和怎樣改）和三個方面（對象、目標和途徑），最后結合本案從制度建設與法律權威、制度完善、程序正義、改革路徑、權力制約等五個方面的關系作了一些思考。
關鍵詞：民事公訴 司法改革 制度建設
一 、一件“民事公訴”案件的介紹①
巴陵石油化工有限公司（以下簡稱“巴陵公司）是大型國有企業。1997年至1998年，湖南婁底維亞化工有限公司（以下簡稱“維亞公司”）分批從巴陵公司下屬的單位購買環氧樹脂，貨款總額為30余萬元，在支付近10萬元后，維亞公司認為產品缺斤少兩，遂去函要求答復和解決，但沒有引起足夠重視，維亞公司便沒有支付余下貨款。
1999年10月、12月，在巴陵公司催促下，維亞公司兩次共付款3萬元。此后，巴陵公司沒有繼續催交，維亞公司也沒有自動返還。
到2003年5月，巴陵公司中斷債權主張近3年半，已超過《民事訴訟法》規定的兩年訴訟時效，喪失了勝訴權。
2003年5月28日，岳陽市云溪區法院人員在云溪區檢察院人員的陪同下來到婁底，向維亞公司送達起訴書副本和開庭傳票。
訴訟標的正是這筆欠款。出人意料的是，起訴書的原告并非巴陵公司，而是“岳陽市云溪區人民檢察院”，甚至起訴書上連“原告”的字眼都未出現，而代之以“起訴機關”。
起訴書稱，巴陵公司“怠于行使訴權，未能積極追討被告則有意不還，無理拖欠，造成國有資產嚴重流失”，“我院為避免國有資產不受侵犯，避免國有資產流失”，請求“判令被告償還國有資產237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院凍結了維亞公司的兩個基本賬戶和銀行存款，維亞公司同外界資金往來立即捉襟見肘，經營大受影響。同時，法院裁定先予執行，將維亞公司6000元存款扣劃至法院。云溪檢察院則多次要求查閱維亞公司帳本，遭拒后辦案人員多次施壓，說檢察院及時原告也是法律監督機關，維亞公司作為被告必須配合等等。
經過一番周折，7月1日，這起案件在云溪法院開庭審理。截至筆者寫此文時，岳陽市云溪區法院為對此案做出判決。
二 、“民事公訴”的界定
在我國現行法律制度框架內，沒有民事公訴制度。了解民事公訴制度需首先知道民事公益訴訟制度，我國同樣也沒有民事公益訴訟制度，根據西方幾個國家的法律制度和我國學者們的研究，筆者眼中的民事公訴及相關制度基于以下描述：
民事公益訴訟屬于公益訴訟的一部分，公益訴訟是近年來討論較多的問題，一方面因為中國公益訴訟的滿目瘡痍，另一方面通過公益訴訟來保護社會利益已成為發達法治國家的顯著動向②，再加上中國現實中面臨的種種侵犯公共利益的情況層出不窮，更需要我們盡快研究，建立自己的公益訴訟制度。
公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的，又被稱為罰金訴訟、民眾訴訟等。在古羅馬時期，公益訴訟的產生是與維護公共利益的不足相聯系的，由于國家機關和工作人員不足以維護公共利益，因此授權市民起訴違法行為。
公益訴訟是指任何組織和個人都可以根據法律授權，對違反法律、侵犯國家利益、社會公共利益的行為向法院起訴，由法院追究違法者法律責任活動的制度③。按照現代訴訟分類，公益訴訟應分為刑事公益訴訟、民事公益訴訟和行政公益訴訟。理論上刑事公益訴訟即檢察機關代表國家提起的刑事公訴活動，也就是通常意義上理解的公訴活動，世界各國皆有，不必贅述。而民事公益訴訟和行政公益訴訟與前文所提民事公訴在內涵和外延上是有所區別的。民事公訴特指檢察機關提起的民事公益訴訟，由此才被稱為“公訴”，實質仍然屬于民事訴訟，亦非雙關。
由以上分析，我國法律制度中欠缺的是民事、行政公益訴訟制度，普通公民、組織都會因原告不適格而無法提起訴訟。公民維護國家利益和公共利益就不能通過司法途徑獲得保障，而只能向有關行政機關反映，如果行政機關置之不理，司法機關也不能管，違法侵害國家利益和社會公共利益的行為就會大肆橫行。
多年來學者們有關公益訴訟的討論中，除部分是民事公益訴訟之外，絕大部分還是有關行政公益訴訟的。如“喬占祥狀告鐵道部案”、“金喜奎狀告杭州市規劃局案”等（當然皆因“缺乏法律依據”寡淡落幕或因“無權代表”不予受理終結）。也不乏民事公益訴訟的，如“砸大奔”、“三菱車事件”以及各地檢察機關的試探性訴訟等。當然本文中“公益”一詞更多的還是指國家利益，其實“公益”的涵蓋面遠較國家利益寬廣，不僅指防止國有資產流失，還有防止環境污染、市場壟斷、不正當競爭以及其他與國家、社會公共利益密切相關的事項等。行政公益訴訟制度未能成行，但屢有一試身手者，都因現代社會中，公權力的行使有時很易對社會公共性造成損害，該制度在日美等國家發育最為成熟，概念界定也比較清晰，其訴訟明顯具有預防性質，既不需要公益侵害現實地發生，只要根據相關情況能夠合理判斷其具有發生侵害的可能性就可提起訴訟，也是對公民社會公共性權力的司法保護，也是私人力量對國家權力的制約④。
近年來，民事公益訴訟、民事公訴頻頻出現于報刊、學者著述之中。隨著改革的不斷深入、市場經濟的不斷發展，各種新事物、新現象層出不窮，除了會與原有體制相沖突外，也暴露出現行各種制度的缺陷、不完善之處。各類公司違規行為、壟斷行為、證券違規操作行為、違背公序良俗的行為（如一些廣告行為、對自然資源的掠奪性開采行為、破壞生態平衡行為、公害行為等），在無人起訴或行政部門分而治之或無人有訴權（訴權概念較混亂，但普遍指當事人適格和有訴的利益兩方面）的情況下，就處于無法通過司法程序解決的狀態，建立民事公益訴訟、民事公訴制度的討論應然而生。
部分學者在提到民事公訴時使用“檢察機關提起民事訴訟”不易引起歧義的用語（如江偉、段厚省在“論檢察機關提起民事訴訟”一文，廖中洪在“檢察機關提起民事訴訟若干問題研究”一文等）,而長期致力于這一制度研究的楊立新教授是將民事公訴與行政訴訟合并定義（見《民事行政檢察教程》313頁）的，本文參考學者們的研究將民事公訴界定如下：民事公訴是指檢察機關代表國家利益和社會公共利益，在法律規定權限范圍內，以公訴人身份依法提起民事訴訟程序，請求人民法院依法判斷的民事訴訟活動。其中包含三層含義；（1）起訴機關是檢察機關，（2）提起民事訴訟案件范圍由法律嚴格界定，（3）檢察機關在訴訟程序中的地位是公訴人。
三、對現階段檢察機關提起民事訴訟的質疑
一項制度的可行性、必要性、現實性并不等同于該制度由此就可堂而皇之地在實踐中運行。前邊三性的存在能夠說明的是該制度的應然存在，它有應該存在的合理性和緊迫性，以及我們需要建立這樣的制度。事實是我們現在的法律制度中沒有民事公訴這樣的規定，即使是極力贊同設立此項制度的楊立新教授也沒辦法不承認⑤。現在法律沒有明確確立此項制度之前，我們的選擇只能是服從法律而不能冒然行之。在大談特談法治、憲政的今天，對國家機關來說尤其應該如此，否則即是違法。筆者是否是嚴格規則主義者無關緊要，關鍵是在法律面前我們的態度是維護還是破壞。
第一個質疑便是“民事公訴”的合法性問題。中國的改革涉及經濟、政治、思想觀念的方方面面，司法制度的改革屬于上層建筑本身對經濟基礎變化的自然回應，由不得不改。改革是一個系統工程，大系統中有小系統，環環相扣，簡而言之是兩個問題：改什么和怎么改？改什么是指對象，而怎樣改中又包含兩個方面：目標和途徑；由此改革也是三個方面：對象、目標和途徑。這里對象當然是司法制度，近年來學者們對司法改革的目標和途徑作了許多有益和必要的探索。在合法性上，強調的是途徑問題，由訴訟制度改革涉及到司法體制改革和政治體制改革，進而涉及到整個國家的憲政和法治問題。社會中各個方面的變化都會引起制度的改革，一直到引發政治體制的改革。我們不能指望政治體制改革一步到位(盡管一直在緩慢努力著)，這不符合馬克思主義，但是我們也更不能拋開大的體制問題在低層次的制度上恣意妄為，那樣損害的不僅僅是法律的尊嚴，更有我們的政治體制賴以生存的經濟、思想基礎。沒有法律規定而進行的檢察機關的“民事公訴”不正讓我們陷入這樣一種自相矛盾的理論窘況（從政治策略和實質公正的角度去處理法律問題，漠視正規程序或邏輯原則對其行動的限制）了嗎？⑥
第二個質疑是有關私權利與公權力的沖突問題。我們經濟體制的改革目標是建立社會主義市場經濟，市場經濟這一目標的實現需要在法制的軌道上進行，此乃共識。市場經濟是法治經濟，它的前身是以契約自由、私法自治為基礎的商品經濟。市場經濟是一種發達的商品經濟，是一種平等（平權）、自由自治（當然也不是無政府主義）的經濟；它反對集權計劃，從根本上最大可能的限制了政府權力。沒有普遍的主體品格、權利意識和自治精神，就不可能有對政府權力的制約、對政府行為的規范、對政府責任的追究，因而也就沒有法治。平等主體間的商品交換是市場經濟的絕大多數行為（當然不排除國家宏觀調控），平等主體間的民事交往發生違法違約時，當事人就可能選擇司法作為救濟途徑。“無救濟便無權利”，司法也是確保市場主體能夠誠實守信為市場行為的保障。檢察機關作為擁有強大公權力的一方，行使民事訴訟權利是否會造成訴訟雙方地位的不平等。公權力隨意介入（因為沒有法律規定）私法領域，本身便會對當事人訴訟權利的處分產生極大的制約，直至于干涉。例如，國有企業的主體地位何以得到保障？相對方何以相信交易方（指國有企業）的處分權呢？何以保證市場交易安全呢？何以保證不發生強制拆遷呢？使非公有制實體處于終日惶惶而不能安然的不確定恐懼之中，何談市場主體的平等、市場交易的自愿呢？這本身就對民事實體法借以生存發展的理論基礎產生極大動搖。
第三個質疑是司法的獨立、公正。檢察機關提起“民事公訴”，人民法院必須受理開庭審理，還是可以裁定不予受理或者受理后駁回起訴呢？法律沒有規定。按刑事訴訟法類推，只能受理（刑訴中最多退回補充偵查或以證據不足宣告被告人無罪），而在檢察機關的強大法律監督權面前，審理中的惶恐于與惴惴之情可想而知。在沒有法律依據之下受理、審判、裁決，更會使不確定狀態加劇，如何裁決？自由心證嗎？在一個成文法傳統又以大陸法系為基礎的國家內，如何使公民相信司法的公正性，得出檢察機關與法院聯手追債的結論恐不為過，而且也不符合司法權被動性的特征（在民事訴訟中尤顯重要）。
第四個質疑是司法的統一。檢察機關提起“民事公訴”的出發點是保護國家利益和社會公共利益，出發點、前提是主觀認識范疇，它不同于屬于客觀范疇的結果。即便將出發點等同于追求實質正義，但是離開程序正義，奢談實質正義勢必損害其他實質正義（剝奪了并不代表國家的普通公民、組織的部分實質正義）。我們同樣要追求的也有程序公正，公正的程序制度又必須以公正的立制原則為前提，法院各自探索“民事公訴”的程序規則難以確保該業已實施的程序的科學性和公正性，難以保障司法統一⑦，更是對檢察機關法律監督職能之一（保障法律的統一實施）的諷刺。
第五個質疑是對權力的監督、制約。阿克頓勛爵說過，“權力（尤其是不受約束的權力）容易腐敗，絕對的權力意味著絕對的腐敗”。檢察機關“民事公訴”制度尚未確立，相關權限范圍、配套監督制度當然未能成形。如何保障其不淪落成為地方保護主義的工具，不隨意干預私權利，不破壞市場經濟平等交易原則，不隨意干預正常的經濟糾紛案件，不濫用職權便無從談起。我們一味追求防止國有資產流失等實體正義而忽略了制度建設是不當的，也是非理性的。對權力的制約有三種方式：道德制約、權力對權力的制約、權利對權力的制約，最終表現為法律對權力的制約。
四，結合案情，對制度建設的法律思考
正如有了憲法不等于有了憲政一樣，有了制度不等于制度的有效實施，制度中任一環節的缺失、不能運轉，便會對制度本身造成破壞,甚至毀滅制度。一輛汽車，噴漆的脫落可以通過修補完成，可方向盤不起作用、剎車失靈便會導致其橫沖直撞無法控制，而發動機故障便會最終導致汽車失去其應有作用。制度建設同樣如此，一定要在合理充分論證上科學決策，做到于法有據，否則就如第三部分所述弊端重重。當然沒有絕對完備的制度，那是一個制度完善的問題，而不是建設問題。人類社會發展至今，所能夠找得到的最好的解決問題的方法便是法治。
一、制度建設與法律權威。本案中檢察機關的出發點是為了保護國有資產，避免國有資產的流失。又著實實踐了一把“民事公訴”。司法機關自發進行改革的動機是可以理解的，在一個法制不甚健全的國度，任何對現狀的不滿情緒都容易轉化為對制度進行大刀闊斧改革的動力。但是動機的善意性并不能取代手段的合法性，司法機關以非法的方式推行司法改革，結果可能適得其反，不但無助于法律的完善，反而會貶損法制的權威，動搖法治的基礎。⑧實際上，我國司法機關敢于在實踐中大膽進行“非法”的司法改革，正反映出我國法制現代化改革遲遲難以取得進展的致命癥結——法制的無權威性和非至上性。提倡理論創新、制度創新，并不等于說制度建設可以拿犧牲法律權威性為代價。蘇格拉底沒有選擇越獄，而以死亡來捍衛法治的核心精義，不正是一個有力的證明嗎！“對抗不公正審判，越獄確是一種正義，但遵守即便是不公正的法律，同樣是一種正義要求。否則人人都回憶自己認為的正義為借口破壞社會秩序。”幾句話將其倡導的形式正義觀盡顯無遺。
二、制度建設與完善制度。制度建設都會有公權力的參與，一定程度上要賦予一定的公權力或取消一部分公權力。“民事公訴”是一種授權，以“社會契約論”的認識是公民將自己的一部分權利交由某一國家機關行使，而權力向來是以無限擴張為其特性的，公權力的消長直接影響私權利的長消，為防止其侵犯私權利，對權力的監督制度就需要首先建立起來，對權力的制約有三種方式：道德制約、一種權力對另一種權力的制約、權利對權力的制約，最終都可以歸于法律對權力的制約。什么時候法律將權力馴服如羔羊，什么時候法治才能真正建立起來。
“民事公訴”是對檢察機關的授權。如何行使、如何制約、如何防止其濫用權力，我們都沒還沒有配套制度（至少還沒有針對性制度）。作為兼有法律監督權的一方當事人的公權力機關，在相對較弱的對方當事人面前放下自己的官架子，這在中國人的觀念中是值得懷疑的。事實上，我們在保護國有資產方面是有許多機關負有責任而且在法律上有明確規定的。我們未能有效避免資產流失，很大程度上并非因為欠缺保護制度，欠缺的是我們未能有效實施原有制度，是我們的公權力機關（相應負有責任的機關）未能充分發揮其作用而已（或者說玩忽職守、甚至濫用職權）。找出原有制度未能有效實施的癥結，恐怕比建立一項新制度更為緊迫。否則，建立再多的制度也會有重蹈覆轍的可能。
三、制度建設與程序正義。公允地說，改革至今，我們“摸著石頭過河”，自20世紀70年代以來的改革開放以及當今的社會主義市場經濟的實踐，都是在沖破某些憲法規范的前提下才得以實現的。按照馬克斯•韋伯的觀點，這種傳統型權威的一個突出特征就是，他們的主要興趣在于實質理性而非形式理性。習慣于從政治策略或實質公正的角度去處理一切法律問題，因而會漠視正規程序或邏輯規則對其行動構成的限制。不可否認，在實質正義的追求上，兩者的目標是一致的，即改善我國人權狀況和國家法制文明狀況。關鍵還是途徑問題以及對程序（或者稱為形式、手段）價值的認識問題，如前面第三部分筆者對改革問題的簡單分類中所提到的（見前文）。
程序的價值到底在于什么？從本質上講，就是人權保障（有關程序價值的著述頗豐，法理學界、訴訟法學界都有詳盡論述）。舍棄程序便是舍棄人權保障，為了追求人權而犧牲人權，這樣的矛盾語句恰恰反映的是非理性與人治觀念。長期以來，我們忽略路徑、程序的價值，僅僅把它作為實現實質正義的工具的觀念，是我們建立法治社會的觀念障礙之一。我們盼望著制度的一步到位，可是觀念的滯后性導致再好的制度也容易走形變樣，制度建設要引領人們的觀念建設。制度屢屢突破法律，觀念便屢屢突破法律。法律權威不存，制度權威何在？“非法”提訴則已，再加不受時效所羈，突破訴訟時效所限，“民事公訴”權使國有資產保護的相關機關變為“權力上的睡眠者”也未嘗不可能。法定的民事訴訟制度在縹緲的“民事公訴”面前竟如此不堪一擊!
四、制度建設與改革路徑。中國歷史上的每一次除舊布新、廢舊立新，基本上都是以變法的形式出現，如“商鞅變法”、“王安石變法”、“張居正變法”……等等，擴展至世界范圍也是如此。制度建設在建設社會主義法治國家的今天，更應以法律為先導。法律此刻就像給了我們的一把“尚方寶劍”般使我們能夠泰然改之、處之，也使我們有了行動的指針、步驟。我國檢察機關的職能是以導師列寧的法律思想為理論基礎的，檢察機關內部設有民事行政監察廳（局、處、科），而這一機構長期致力于民事行政審判法律監督僅有抗訴，想比刑事訴訟而言，缺少提起公訴一個環節。檢察機關基于所謂自己的職責進行試探性訴訟，全國范圍內據不完全統計，自1997年河南省方城縣檢察院就國有資產流失提起公益訴訟以來，全國各地檢察機關至今提起的類似民事訴訟已有近200起，但在具體操作上，各地差異還是相當大，給人的感覺即是公訴權的恣意妄為和不確定性。
司法機關可以著手進行改革，但路徑應當規限在合法性限度內。全面系統的改革、尤其是創設新的制度不可能只是敲敲打打，既然如此，只能由權威的立法機關——全國人大及其常委會來進行，這在國外是通例⑨。可喜的是，5月份中央成立了司法改革領導小組，將會在全國統一規劃下，有步驟、有計劃地推行一些司法制度的改革、創新。國外先進制度的引進、消化，要建立在深入研究我國國情和系統比較國外制度的基礎上，否則出現“南桔北枳”、“邯鄲學步”的笑話也是可能的。
五、制度建設與權力制約。最后仍要再提制度建設過程中對公權力的監督、制約。拉德布魯赫說，“原告是法官，只有上帝才能做辯護人”。本案中原告當然不是法官，但在我國檢察機關的地位在某些方面若隱若現高于人民法院（此語有些過激，但事實如此），更需要反復提公權力的監督制約。現代的法治思想家們提醒我們要時刻警惕公權力，公權力機關在任意突破法律情況下的擴權，何談監督！從屢次報道可以看出，每次嘗試性試探都是在上級的授意下進行的，雖然我國檢察系統屬于上下級領導關系，可層層授意下，明顯反映出人治思想的殘存，去追求原則性與靈活性的統一。為了更持久的穩定，為了更有保障的自由和發展，法治條件下的個案正義犧牲仿佛是不可避免的。尤其在我國，私權利上沒有得到其應有的尊重之前，卻總在擔心公權力的被約束、制約，看來觀念的轉變仍然是“路漫漫其修遠兮”。公權力總是如此可懼地努力維護著既得權限并不斷見縫即鉆的擴張，其觸角在法律規限之內仍挖空心思滲入各個角落。制度在法治條件下是由法律構建的，形式上是一套游戲規則，我們都在既定游戲規則下生存與發展。公權力更應如此，這樣我們才有形式上的平等。當然也會存在游戲規則本身的不平等，而這是在尊重游戲規則的前提下對游戲規則的修改完善問題。如果游戲規則未能有普遍的遵守，再完備、體現正義平等的游戲規則也不過是笑柄。
參考文獻
① 黃廣明 熊小平 《檢察院‘民事公訴’起風波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 趙凌 《為公益而戰，法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韓志紅《公益訴訟制度：公民參加國家事務管理的新途徑》《中國律師》1999年第10期
④ 蔡虹 梁遠《行政公益訴訟研究》 摘自《訴訟法理論與實踐 2001年下卷 民事行政訴訟法卷》陳光中主編 中國政法大學出版社2002年版
⑤ 楊立新 《民事公訴可行，但須依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 謝佑平 萬毅 《法律權威與司法創新：中國司法改革的合法化危機》 《法制與社會發展》2003年第1期
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