[ 王棟 ]——(2004-5-13) / 已閱36774次
試論合同轉讓
王棟、李旭東 重慶市西南師范大學（400715）
[內容摘要] 合同轉讓制度在司法實踐和經濟生活中具有廣泛的實用性，現行合同法之規定是謂比較完善。債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉是合同轉讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規定也有差別。不過現行合同轉讓制度尚有些不足，我國民法可以引進國外先進制度使之更加完善。
[關鍵詞] 合同轉讓 債權讓與 債務承擔 合同權利義務的概括移轉
合同轉讓制度在司法實踐和民事活動中被廣泛地加以運用，其實用性可想而知。包括債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉等三大制度構建了完整的合同轉讓制度。
一、合同轉讓制度的現狀分析
合同轉讓，是指合同權利、義務的轉讓，亦即當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人的現象[1],也就是說由新的債權人代替原債權人，由新的債務人代替原債務人，不過債的內容保持同一性的一種法律現象。[2]按照所轉讓的內容不同，合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務的承擔和合同權利義務的概括移轉三種類型，當然，轉讓可以是全部也可以是部分，因為轉讓的內容有所差異，其條件和效力也有所不同。
早期羅馬法認為，債是特定主體之間的關系，債權為連接債權人與債務人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權讓與，也不可能移轉債務。但是隨著社會交易活動的日趨頻繁，債權不得讓與理論面臨嚴重的挑戰。于是羅馬法便允許以債的更改方式移轉債權，演繹至裁判官法時，規定債權讓與在讓與人和受讓人之間的讓與行為成立時，發生債權讓與的效果，債務人自接受讓與通知時受其拘束。[3]債務承擔制度同樣也經歷了由不承認至一定條件下允許的演變歷程，我國民法也承認合同轉讓。
合同權利義務一旦轉讓，就會在轉讓方與受讓方以及相對人之間發生一定的法律效力，一方面就轉讓方與受讓方而言，在全部轉讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉讓方的權利，或承擔轉讓方的義務，或兼而有之，而轉讓方將脫離合同關系，由受讓方代其位；在部分轉讓的情況下，受讓方與轉讓方或一同成為債權人 ，或一同成為債務人。值得一提的是，部分轉讓不可能適用于合同權利義務的概括移轉，因為概括移轉的兩種主要情形中，無論是“合同的承受，還是企業的合并”[4],都是全部轉讓，由此可見一斑。另一方面就轉讓方與相對人而言，在合同權利義務轉讓以后，相對人不得再向轉讓人即原合同當事人主張權利，請求履行，而應當向新的合同當事人作出履行。[5]如果相對人仍向轉讓方履行債務，則不構成合同的履行，更不應使合同終止。
（一）我國債權讓與立法模式的選擇
債權讓與，又稱為合同權利的轉讓，是指不改變合同關系的內容，債權人通過與第三方簽訂契約的方式將權利部分或全部移轉給第三人享有的現象。其中，合同權利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權人，但應明確各自的份額[6],是屬于按份共有還是共同共有；合同權利全部出讓的，讓與人退出合同關系，受讓人取其位而代之，成為新的債權人。但應明確，讓與人負有合同義務的，并不當然也由受讓人充當合同義務人[7],除非是在概括移轉的情形下。
債權讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統，具體來說有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區為代表的準物權模式，這種模式承認物權行為的獨立性和無因性，區分負擔行為和處分行為的邏輯結構。它認為，債權移轉是一種準物權行為，基于當事人之間的合意而發生權利變動的效果，合意一經形成，受讓人便取得債權，并發生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個受讓人有效地取得債權，而第二個受讓人即使是善意也不能取得債權，是否通知對債權讓與本身不發生影響，只是對債務人的保護產生效力。[8]其二，是以不承認物權行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思表示主義模式，債權移轉根據當事人之間的債權讓與合意發生效力，效果同準物權模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉發生效力，也不構成債權讓與的形式要件，是否通知對債權讓與本身不發生影響。[9]其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構成債權讓與的構成要件，是否通知并不影響債的移轉，相對人之間的協議不對任何第三方發生效力，只在相對人之間有效。
雖然自由轉讓主義的優點頗多，比方說簡便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓勵合同權利的轉讓，加速經濟的流轉，[10]也是基于債權的財產性，其可以自由流轉[11],但對于債務人的保護不力則是難以避免。按《民法通則》第91條規定，無論是債權讓與，還是債務承擔，原則上采取的是債務人同意主義。又基于債權讓與的性質考慮，其讓與的權利是法律賦予債權人享有的自由處分財產權，更何況讓與合同并未加重債務人負擔，如果一味強調保護債務人的利益，而推行債務人同意主義，則是對債權人明顯的不公平。換另外一種角度，如果既體現債權人處分自己權利的意志自由，又兼顧債務人不因為債權人的隨意處分而遭受損失，那這樣的一種折衷主義是應該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國《合同法》第80條（債權人轉讓權利的，應當通知債務人；未經通知，該轉讓對債務人不發生效力）[12]可以說是對《民法通則》的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來說也是對債權人處分自己權利的一種妨礙，或是違背了意思自治的私法原則。《合同法》采取特別規定的形式，既維持了一般法的穩定性，又使通知主義原則化，成為調整經濟關系的一般規則，具有十分重要的意義。
（二）債權讓與合同的效力
在德國民法和我國臺灣地區民法上，債權讓與系準物權行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權為生效條件，無處分權人從事債權讓與，則為無效。[13]而在我國民法上，債權讓與系事實行為，為債權讓與合同生效的結果，它是債權讓與合同的效力表現。[14]因此，讓與人需要擁有有效的債權，具有處分該債權的權限，如將之說成是債權讓與合同的有效條件就比較準確。
1、須存在有效的債權
根據《合同法》第79條之規定及其解釋，有效債權的存在，是債權讓與合同的根本前提。以不存在或無效的債權讓與給他人，或者以消滅的債權讓與給他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權讓與合同無效，讓與人對受讓人因此而產生的損失負賠償之責。
有效的債權，應該從寬解釋，只要是該債權真實存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實現，債權人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權人并不享有處分債務人之物的權利，他只負權利瑕疵的擔保之責，只要債權是真實的，就應允許其轉讓。
2、被轉讓的債權須具有可轉讓性
由于債權轉讓本質上是一種交易行為[15],從鼓勵交易，減少乃至消除財產流轉的障礙，增加社會財富的角度出發[16],應當允許絕大多數合同債權能夠被轉讓。
但問題總是有另外一面的，因為債權畢竟是特定主體之間發生的法律關系，具有一定的人身信賴色彩，為了尊重這樣的社會關系，《合同法》第79條明文規定了三種債權不得轉讓：根據合同性質不得轉讓的債權，按照當事人約定不得轉讓的債權，依照法律規定不得轉讓的債權。
根據合同性質不得轉讓和依照法律規定不得轉讓的債權一般有一定的規律性，本文不在此贅述。按照當事人約定不得轉讓屬于意思自治的范疇，應作符合當事人合意的解釋，但是我國合同法對于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規定。
德國民法認定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項規定，即如果當事人是在商業交易中達成的協議，則在合同中的禁止讓與條款無效；日本民法承認其效力，但不得對抗善意第三人；我國臺灣地區民法與日本民法持同樣態度。根據日本和臺灣地區民法的原則，債權人違反禁止讓與的約定而讓與債權，如果債權讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無過失都取得該債權，債務人無權對抗善意的受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人有權要求債務人清償。[17]不過，債權人擅自讓與禁止讓與的債權，違反了合同中的約定條款，理應承擔違約責任。對于受讓人為惡意的債權讓與效力，存在不同的觀點。其中，債權效果說認為，讓與行為仍屬有效，但是債務人可以依據惡意提出抗辯，主張債權讓與行為無效；物權效果說認為債權人負有不得轉讓的義務，違反約定之轉讓即為無效，在這里可以主張無效的不局限于債務人，第三人也可以主張債權讓與行為無效，并且這種無效不僅是指債權讓與對于債務人無效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無效[18],原因在于受讓人明知該轉讓行為屬于禁止之列而為之，那么當事人之間的合意不具備合法之因素，故而準物權行為無效，不過，債務人事后承認該轉讓行為時，則可使之有效。[19]
按照崔建遠教授的觀點，認為“禁止債權讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”[20],因為這區分了法律禁止債權讓與和當事人約定禁止債權讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產權的流通性、意思自治、交易安全幾項價值，區分了當事人的不同主觀心理狀態，值得我國借鑒。總結德國民法理論，并且對其作適宜的改進，筆者以為可以形成以下規則：其一，在受讓人為善意時，債權讓與合同有效，即債權人與債務人之間關于禁止轉讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人可以請求債務人清償，不過債務人可以向債權人追究違約責任。其二，在受讓人為惡意的場合，如果債務人不提出抗辯，債權人與受讓人之間的轉讓合同有效；如果債務人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權讓與合同無效，應當維護債務人的利益，對其主張予以支持。
（三）并存的債務承擔之探討
按照債務人是否免責為標準，可以將債務承擔分為免責的債務承擔和并存的債務承擔兩類。[21]前者即為債務人全部移轉債務的情況，債務人退出合同關系，不再承擔合同債務；后者即為債務人部分移轉債務的情形，由第三人加入債權債務關系，和原債務人共同成為債務人，承擔合同義務之履行。通常情況所指之債務承擔即為免責的債務承擔，在此不再贅述，我們主要探討一下債務并存。
并存的債務承擔是在以原已有效存在的債務為前提的，這時的債務僅限于原來的范圍，債務參加人和債務人不會因債務承擔而增加或減少原先應負之債務范圍，其實此時的債務參加人和原債務人可以視為新債務人這一個主體來考慮，那就相當于沒有發生債務承擔，而只是在參加人和原債務人之間來重新劃分債務。對于按份承擔債務的情況，應當經債權人同意[22],因為很有可能債務參加人不具備償債的能力，債權人會因此而承擔不必要之風險，根據民法之等價原理，債權人不可能同意不具備資質之第三人來履約；對于連帶債務的情況下，《合同法》84條規定“應當經債權人同意”，筆者認為不應適用。因為第三人作為連帶債務人加入合同關系，對于債權人來說，對他的權利保護就多了一層保障，有益無害，他可以向參加人主張，也可以向債務人主張履約，債務人并未退出債權債務關系，此為其一；如果參加人是債權人的債權人，那么在兩個債務的履行期限屆至之際，可以主張抵銷，這樣做可以方便交易、降低成本，滿足當事人各方最大利益的追求，促進債權的快速流轉，加速資本周轉，此為其二（這也是合同法調整平等主體之間財產關系的立法初衷）[23];如果由“應當經債權人同意”改為“須通知債權人”，那么既可以使債權人債權得到實現，也可以減少因為第三人加入債權債務關系而帶來的糾紛，此為其三。不過有學者認為，如若第三人加入債務關系成為債務人，未經債權人同意，那么第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。[24]筆者對此不敢茍同，畢竟債務并存和第三人代為履行存在著明顯的區別，對于前者，債權人可以主動要求第三人履行合同義務，如果第三人加以拒絕，那么債權人有權采取法律救濟措施；而在于后者，第三人作為債務人的履行輔助人則是第三人主動參加的，債權人沒有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權人也無權強制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關系約束，第三人并未事先允諾要替債務人履約。
按照《合同法》85條之規定，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。[25]這一點對于免責的債務承擔，還是并存的債務承擔都應適用。產生債務的合同存在無效原因，第三人作為新債務人，可以向債權人主張移轉債務的不存在[26];債務履行期限尚未屆滿的，新債務人對于債權人的履行請求也可以抗辯[27];此外，在雙務合同中，也可以主張同時履行抗辯權。
（四）權利義務概括移轉的效果
合同權利義務的概括移轉，又稱為合同債權債務的概括轉讓，是指合同當事人一方將合同權利義務一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現象。合同權利義務的概括移轉，既可以是由協議為之，此時合同當事人一方須經對方同意，目的在于保護相對方的利益不受損；也可以由法律加以規定，這主要體現在企業的合并和分立中。
依據我國《合同法》第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”[28]在這里，當事人雙方的合意是構成合同轉讓的必要條件，學術界對合同相對人的同意存在著兩種觀點：一種觀點認為債務人同意是合同權利轉讓的成立要件，因為概括移轉在性質上為多方法律行為，自然合同的另一方當事人也是概括移轉的當事人之一，合同既然是自由意志的體現，如果未經相對方同意，就不能體現出契約之本質。另一種觀點認為，相對人同意并不是概括轉讓合同成立的要件，而是概括轉讓對債務人生效的條件[29],概括轉讓涉及兩種不同的法律關系，即轉讓合同關系和債權人與債務人之間的原合同關系，但是就轉讓合同關系而言，僅在轉讓人和第三人之間發生效力，相對人并非合同當事人，因此轉讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構成要件；再則，從合同性質上來講，相對人同意是法律為了保護相對人利益而設立的規則[30],因為在概括轉讓中，他同樣也是債權人，如果讓與人轉讓合同權利義務未經得他的同意，則這樣的轉讓對他不產生效力，相對人可以依照原合同向讓與人或主張權利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入合同關系，如果向其主張權利，請求履行其債務，相對人則有權予以拒絕。可見，要想取得概括轉讓預計之效果，相對人的同意是不可或缺的（這不包括法定情形）。
二、合同轉讓的制度解構
（一）債權讓與制度的法律解構
債權讓與，債權讓與合同（基礎行為）和產生債權的行為之間的關系重要而復雜，為便于了解，我們不妨先舉一個例子。甲公司（某房地產投資企業）與開發商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價款約為1600萬元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產投資企業）簽訂轉讓商品房請求權的合同，并于當日把書面通知送達給乙。在本案中，甲和丙之間的轉讓商品房請求權的合同，實際上是甲將商品房的請求權出賣給了丙，丙將向甲支付1600萬元。其中，甲公司和開發商之間的買賣合同是產生債權的行為；甲和丙之間的商品房請求權轉讓合同是基礎行為，也稱為債權讓與合同；商品房請求權于2003年8月7日讓與給了丙，是債權讓與。在這里，買賣商品房的合同提供轉讓商品房請求權的標的物，轉讓商品房請求權的合同是商品房請求權讓與的原因行為，請求權讓與系轉讓合同生效的結果（相當于有體物買賣合同履行的結果）。
上述法律關系可以由下圖表示：
債權
讓與
產生債權的行為（或為買
賣合同，或為贈與合同）
債務人乙 債權人甲 受讓人丙----取得債權
（讓與人） 債權讓與合同（基礎行為）
為債權讓與合同提供標的物 原因行為和債權讓與之間的關系
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