[ 吉松祥 ]——(2004-5-21) / 已閱10900次
這這樣的合同能公證嗎 吉松祥
案例1 ：甲乙簽定書面買賣合同由甲將其所有的一輛自行車賣給乙，但尚未交付，也未對交付前該自行車的所有權歸屬作出約定。次日，甲因為丙的出價高又打算將該自行車賣給丙，遂簽定了書面合同并且到公證機關申請辦理公證。公證人員受理了該項申請，在審查過程中發現了上述“一物兩賣”的情形，于是作出了不予公證的決定，理由是甲違約在先，再辦理第二個買賣合同公證，易產生矛盾。這樣的理由實在不是什么理由，易產生矛盾就不辦了嗎？辦了產生矛盾，不辦就沒有矛盾了嗎？筆者認為，這樣的合同公證應當辦理。
《中華人民共和國公證暫行條例》第二條規定：“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性……”《公證程序規則》第三條規定：“法律、法規、規章規定應當采用公證形式的法律行為以及其他屬于公證業務范圍的事項，公證處應當給予公證，但不真實、不合法或違背社會公共利益的除外。”另肖勝喜主編的《律師與公證制度教程》中公證的基本原則里講到，當待證明的內容滿足真實性、合法性、可行性時，公證機關則應當予以公證（當然，也不得違背公序良俗）。從上可見，在業務范圍內，真實、合法、可行的事項公證機關不應當拒絕公證，以此項標準來衡量上述案例，上面不予公證的理由則顯得蒼白無力，作出不予公證的決定，至少要否定真實、合法、可行中的一個才可。
真實。甲丙之間簽定買賣合同是客觀存在的，不是假的、虛構的。
可行。甲丙之間合同的可行性是無庸置疑的。
合法。對于那些拒絕該公證的來說，不合法可能是其最好的理由，他們可能會講，甲已經將自行車賣給乙了，又怎么能賣給丙呢？怎么不能呢，能。
首先，在法律規定上，一物二賣是不被禁止的。《中華人民共和國民法通則》第七十二條第二款規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，《中華人民共和國合同法》第一百三十三條規定“標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”從中可以看出，在沒有特別約定或法律規定之下，當事人簽定了買賣合同后，標的物的所有權并不當然轉移，還需要交付，在交付前標的物的所有權仍然屬于賣方所有。案例中，甲乙雖先簽定了自行車的買賣合同，但在交付前所有權仍屬于甲，甲當然可以將屬于他自己所有的自行車再賣給丙了，這個并不違法啊。
其次，在理論層面上，一物二賣也是可以理解的。當前，在我國的物權領域內，主流觀點認為我國現行立法并未采取德國物權行為理論，而是類似于瑞士法的模式，即物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。 根據這種觀點，買賣合同成立、生效后，雙方當事人之間只是產生了請求權的關系，所有權的轉移是當事人的目的，但是合同生效后并不發生所有權的當然轉移，而是在公示后即動產交付和不動產登記后所有權才轉移，可見，當事人訂立合同后產生的約束力，實際上只是合同法上的約束力，不是物權轉移的效力，公示前所有權仍屬于賣方，賣方進行“二賣”、“三賣”都是合法的，只不過他要承擔對其他合同相對方的違約責任。而買受方無法也無必要知道是否存在“一物二賣”的情形，也無法排斥他人購買同一標的物的合同。
可以看出，“一物兩賣”是不違反我國法律規定的，按照民法領域“法無禁止即自由”的思想，“一物兩賣”是合法的。也許有人會提出當事人有不守信用的行為，但當事人不守信用不能成為公證機關不予公證的理由。至于說易產生矛盾，主要指的就是乙會向甲追究違約責任，但甲丙之間買賣合同的公證與否對甲乙之間的矛盾并不產生任何影響。公證了，甲對乙違約，不公證，甲對乙還是違約，所以，上述公證機關不予公證的理由不成立，應當予以公證。
案例2：甲乙簽定書面買賣合同由甲將其所有的一輛自行車賣給乙，并到公證機關申請辦理公證，公證人員在審查中發現這輛自行車并非甲所有，而是丙托甲保管的，于是作出了不予公證的決定，理由是：《合同法》第一百三十二條規定“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”，甲不是該自行車的所有權人也無權處分，所以甲乙不能簽定買賣合同，更不能辦理公證。
案例3：甲有一頭待產的母牛，乙準備買一頭牛犢，于是甲乙簽定了一個內容是待牛犢出生后由甲賣給乙的合同并到公證機關申請辦理合同公證。公證人員在受理時產生了疑問：這樣的合同能不能簽？這是不是買賣合同？如果是買賣合同，甲對未出生的牛犢有權賣嗎？
案例4：甲向乙采購一批電梯，乙是電梯的生產廠家，甲乙意思達成一致時電梯還未生產，這樣的合同是買賣合同嗎？甲乙之間能簽定合同嗎？能辦理公證嗎？公證人員同樣產生了疑問。
其實不止是公證人員會產生這樣的疑問，許多法律工作者都會有疑問。《合同法》第五十一條的規定“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”，對這一條的規定，學術界的分歧很大，梁慧星先生認為“此處的無效不是處分行為的無效，而是無權處分的買賣合同無效” ，王利明先生認為“在無權處分的情況下，買賣合同仍然應當是有效的” ,對這一條款的理解直接關系到《合同法》第一百三十二條的規定“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”的理解，也關系到上述案例該如何處理的問題。筆者認為在無權處分下所簽定的合同應當是有效的，其中最大的一個原因就是：在無權處分的情況下，如果權利人不予追認或無法取得處分權，該合同為無效合同，那么相對人便很難基于合同請求轉讓人承擔違約責任，而只能依據締約過失追究責任，這對于相對人的保護是極為不利的；另外，《合同法》第一百五十條規定“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。”該條雖然沒有明確在無權處分的情況下買賣合同是否有效，但言外之意是認為買賣合同仍然是有效的，因為當第三人向買受人主張標的物的所有權時，出賣人要承擔相應的義務，當然是建立在合同有效的基礎上的。案例2中標的物是他人所有，而案例3和案例4中的標的物還未形成，出賣方都不享有所有權，都屬于“無權處分”的情形，但現實中案例2的買賣合同一般不會被人接受，而案例3、案例4則幾乎被所有人認可,因為簽定出賣他人之物的合同有侵犯他人權益之嫌，有悖于日常道德，而出賣一個本不存在的東西不會對他人產生任何影響，易被人接受。其實，案例2和案例3、案例4都存在同樣的可能，牛犢出生后可能是死的，電梯生產商可能破產，都會產生履約不能而違約的情況，這樣的合同如果作為無效合同處理，必將與市場經濟的發展不相協調。
其實，在這個問題上，參照國外先進的物權理論就可迎刃而解。在德同樣，案例2中甲也有可能簽定合同后取得該自行車的所有權，法律行為分為負擔行為和處分行為。負擔行為指的是因一個法律關系為某種權利增設某一種負擔，但是并不包括對物上權利的處分。處分行為則指對物上權利的處分行為。舉個例子來講，物主訂立一個合同出賣其物，但沒有交付物，這就是給物的所有權增加的負擔，這個合同就是負擔行為。而物主交付物的行為，就是處分行為。負擔行為與處分行為有幾個區別：第一，負擔行為不必適用標的確定性或者特定性原則，而處分行為則適用；第二，負擔行為的生效不以當事人有處分權為必要，而處分行為生效必須以當事人有處分權為必要條件；第三，負擔行為不必公示，處分行為需要公示。 按照這種理論，我們可以很清晰看到，簽定買賣合同屬于負擔行為，合同的生效不以當事人對出賣物擁有所有權為必要條件，即使出賣人不享有所有權，買賣合同仍舊是成立、生效的，至于合同屆期出賣人還未取得處分權導致合同不能履行即處分行為不生效時，由出賣人承擔違約責任即可。
按照上述理論，不僅案例3和案例4中的甲乙可以簽定生效的買賣合同，案例2中的甲乙雙方也可以簽定買賣合同，當然是可以給予公證的了，但是，上述案例公證是不符合我國現行公證規范的，筆者希望新的物權法能夠采納物權行為的理論，這樣，上述案例也將迎刃而解。
參考文獻：梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》
王利明：《物權行為若干問題探討》，載《中國法學》
梁慧星：《如何理解〈合同法〉第51條》，載《民商法論叢》
王利明：《中德買賣合同制度的比較》，載《中國民商法律網》
孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《法學研究》
