[ 盧慶波律師 ]——(2018-6-16) / 已閱15405次
關于持股平臺不能參與新三板掛牌公司定向發行股票的應對策略（一）
——員工持股計劃
關于新三板掛牌公司股票發行的法律專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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關鍵詞：新三板掛牌公司 全國中小企業股份轉讓系統 定向增發 公司 合伙企業 投資者適當性管理 持股平臺
一、關于禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發行股票的兩個文件。這兩個文件指明了未來的方向：新三板掛牌公司自文件公布后不能再用員工持股平臺參與定增了，但可用員工持股計劃。
（一）、《非上市公眾公司監管問答——定向發行（二）》明確禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發行股票。
證監會2015年11月24日發布《非上市公眾公司監管問答——定向發行（二）》：根據《非上市公眾公司監督管理辦法》相關規定，為保障股權清晰、防范融資風險，單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合伙企業等持股平臺，不具有實際經營業務的，不符合投資者適當性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發行。
從以上《非上市公眾公司監管問答——定向發行（二）》的回答可以清楚，持股平臺具備以下三個特質：
第一，組織形式為公司法人、合伙企業等。常見的組織形式為有限公司和合伙其他，但是不排除其他的組織形式；
第二，單純以認購股份為目的而設立；
第三，不具有實際經營業務。
具備以上特質的，將被認定為持股平臺。被認定為持股平臺的，將不能參與新三板掛牌公司定向發行股票。
（二）、2015年12月17日，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司發布了關于《非上市公眾公司監管問答——定向發行（二）》適用有關問題的通知，雖然進一步明確了禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發行股票，但同時告訴新三板掛牌公司履行法定的決策程序和信息披露義務后，可以通過設立員工持股計劃參與掛牌公司股票發行。
1.發行后股東人數不超過200人的股票發行，發行對象涉及持股平臺（單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合伙企業等持股平臺，不具有實際經營業務）的，如果在《定向發行（二）》發布前發行方案已經過股東大會審議通過的，可繼續按照原有的規定發行，但發行方案中沒有確定發行對象的，則發行對象不應當為持股平臺；如果在《定向發行（二）》發布前發行方案尚未經過股東大會審議通過的，應當按照《定向發行（二）》的規定發行。
2.在《定向發行（二）》發布前已經存在的持股平臺，不得再參與掛牌公司的股票發行。
3.主辦券商和律師事務所應當分別在“主辦券商關于股票發行合法合規性意見”和“股票發行法律意見書”中就本次發行對象是否存在持股平臺發表明確意見。
4.發行股份購買資產構成重大資產重組且發行后股東人數不超過200人，發行對象涉及持股平臺的，如果在《定向發行(二）》發布前已完成首次信息披露，可繼續按照原有的規定進行重組；如果在《定向發行（二）》發布前發行方案尚未完成首次信息披露的，應當按照《定向發行（二）》的規定進行重組。
獨立財務顧問和律師事務所應當分別在中介機構專項意見中就本次重組涉及的發行對象是否存在持股平臺發表明確意見。
5.通過設立員工持股計劃參與掛牌公司股票發行的，掛牌公司應當履行法定的決策程序和信息披露義務。
二、什么是員工持股計劃？
（一）定義
參照《關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》的規定，員工持股計劃是指公司根據員工意愿，通過合法方式使員工獲得本公司股票并長期持有，股份權益按約定分配給員工的制度安排。員工持股計劃的參加對象為公司員工，包括管理層人員。
（二）員工持股計劃的管理
1. 自行管理。參加員工持股計劃的員工應當通過員工持股計劃持有人會議選出代表或設立相應機構，監督員工持股計劃的日常管理，代表員工持股計劃持有人行使股東權利或者授權資產管理機構行使股東權利。
2.委托合資格機構管理。 公司可以自行管理本公司的員工持股計劃，也可以將本公司員工持股計劃委托給下列具有資產管理資質的機構管理：
（1）信托公司；
（2）保險資產管理公司；
（3）證券公司；
（4）基金管理公司；
（5）其它符合條件的資產管理機構。
未完，下期再續
