[ 楊輝 ]——(2004-6-4) / 已閱22255次
憲法私法化的批判
內(nèi)容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?br>
關(guān)鍵詞：憲法司法化 憲法私法化 違憲審查
前言
2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路——私法化和司法化視覺》為題的學術(shù)論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。
一、 憲法的定義、地位
1、 關(guān)于憲法的定義
什么是憲法？如何給憲法下個準確的定義？這是令很多法學人都感到迷惑的問題。因為到目前為止有關(guān)憲法定義的界定仍然在階級說和調(diào)整對象說之間徘徊，真正把握憲法的內(nèi)在精神和價值并由此得出憲法定義卻很少。我們知道憲法是在人類社會走向民主、文明的背景下產(chǎn)生的，是“主權(quán)在民”思想的現(xiàn)實化，是保護公民權(quán)利限制國家權(quán)力的工具，是公民權(quán)利和國家權(quán)力相互牽制的一張契約。因此有關(guān)憲法定義的描述應(yīng)該包括這樣的內(nèi)容：在一定的區(qū)域范圍內(nèi)，公民權(quán)利和國家權(quán)力在民主的前提下達成的一種具有根本性的、相互遵循的社會契約，并以法的名義將其固定化。（所謂根本性的社會契約是指把社會結(jié)構(gòu)中有關(guān)民主國家組織部分的框架和抽象的公民權(quán)利用契約的形式加以固定起來）
因此我們可以簡單的說：憲法是民主社會保護公民權(quán)利、限制國家權(quán)力的工具，是國家的根本大法。
2、 有關(guān)憲法的地位及效力
憲法是國家的根本大法，不管這個國家憲法所采取的形式是成文的還是不成文的，都不會影響其在這個國家法體系中的至高地位。但就有關(guān)憲法部門劃分的問題上，學術(shù)界存在著嚴重的分歧，一種觀點認為（平行說）：憲法是法，是根本法，是國家法體系下的一個部分法，因此它和普遍法處于平行的位置因而也應(yīng)該具有同樣的法的效力。另一種觀點認為（垂直說）：以特定調(diào)整對象對法的部門進行劃分，憲法是以整個社會為調(diào)整對象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。
從前一種觀點分析我們不難看出其劃分也具有一定的道理和依據(jù)，但問題的關(guān)鍵在于這種觀點只是看到法外在的一體性，沒有看清法內(nèi)在的層次性，從而導致法內(nèi)部的層次不明，體現(xiàn)不出憲法作為根本法的特性。后一種觀點不僅將憲法納入到國家法的體系當中，并把其安排在國家法體系中統(tǒng)領(lǐng)的位置，比較符合憲法作為母法或根本法的特性，能夠體現(xiàn)出高度概括的憲法是其他具體法律產(chǎn)生的根據(jù)，因此這種觀點本人比較贊同。
另外，是否把憲法稱之為部門法，本人自認為這種稱謂沒有多大的學術(shù)意義，所以不贊同把憲法作為一個部門法來看，倘若以方便研究為目的把其作為法學的一個部門來看也未嘗不可。
1-1平行說圖解 1-2垂直說圖解
由上分析可以得出，憲法是民主社會保護公民權(quán)利、限制國家權(quán)力的工具，是國家的根本大法或母法，其效力的至高性，條文的抽象性，調(diào)整范圍的廣泛性，決定其在國家法體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位，即它是法，是界于公法與私法之上的法，是高于普通法的法，是法學的一個部門，卻不是一個部門法。
二、 憲法問題新焦點
進入新世紀以來，隨著國民法律素質(zhì)的不斷提高，以及法學家們法學思想的盛前開放，憲法這個莊嚴神圣的國家大法也發(fā)生了重要的轉(zhuǎn)變，即由萬眾敬仰的圣堂上走了下來，向著古老中國民主法治的大門不斷發(fā)起進攻，進而步入了現(xiàn)實的社會生活。
這一變化以近兩年表現(xiàn)尤為強烈，主要案件由：山東教育權(quán)受侵案、四川身高歧視案、“三博士上書”的孫志剛案以及一審剛剛結(jié)束的乙肝歧視案。由以上案件我們可否能得出這樣的結(jié)論：憲法走近了老百姓的生活？縱觀以上案件，可以歸納出這些案件所主張的權(quán)利所部為憲法基本原則所體現(xiàn)的最基本的公民權(quán)利：民主、平等、自由。
作為一般的公民能夠直接引用原則性的東西作為訴訟依據(jù)恐怕是令常人難以想象，細看各案就會發(fā)現(xiàn)在這些案件的背后總是有一股強大的法學力量在推動著案件，并使得案件在較短的時間內(nèi)能夠轟動全國。而推動案件的法學家們的目的無疑是要在有關(guān)憲法司法化、憲法私法化以及違憲審查等憲法問題上找到一個突破口，為更好的適用、運用憲法樹立良好的風范。憲法新焦點問題憲法司法化、憲法私法化和違憲審查也由此產(chǎn)生。
1、憲法司法化
憲法司法化，也稱司憲或適憲，“是指國家司法機關(guān)依照法定原則和程序貫徹運用憲法的活動，其中最重要的和最值得探討的問題就是司法機關(guān)運用憲法審理具體案件的活動” [1]。
主張此理論的學者認為：（1）憲法是法，是國家的根本大法，具有最高法效力，是判斷一切糾紛的最高標準。（2）國家機關(guān)要以憲法序言為根本活動準則，司法機關(guān)作為國家機關(guān)的其中之一，適用憲法是維護憲法尊嚴，保證憲法實施的重要手段。（3）公民的權(quán)利受國家機關(guān)的保護，合法利益不受侵害，即當憲法規(guī)定的公民權(quán)利受到侵害時，便產(chǎn)生司憲的問題。[2]
2、憲法私法化
在有關(guān)法的劃分標準上，我們通常以調(diào)整對象為標準把法劃分為公法和私法。公法是以調(diào)整與國家利益有關(guān)的法，私法則是以調(diào)整公民之間利益關(guān)系的法。有關(guān)憲法私法化的定義是：“‘所謂憲法私法化，是不同于前面提到的憲法司法化的另一個概念，其含義是作為公法的憲法在私法領(lǐng)域的直接適用’”[3]。按照有關(guān)學者的解釋就是憲法可用于調(diào)整公民之間的相互利益關(guān)系，其理論依據(jù)是：憲法是保護公民權(quán)利最高標準，其最高效力決定它既可以調(diào)整有國家利益也可以直接調(diào)整公民之間的利益。
3、違憲審查
違憲審查，即憲法監(jiān)督，是指按照憲法至上的原則，對有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定、命令、決意以及國家機關(guān)的行為是否同憲法原則、憲法精神以及憲法條款相違背進行監(jiān)督、檢查，并作出相應(yīng)的處罰的活動。理論依據(jù)是：憲法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法規(guī)、規(guī)定、命令、決意以及國家機關(guān)的行為都有不得與之相背離，體現(xiàn)的是上位法優(yōu)于下位法的原則。
4、有關(guān)問題的解析
對于以上三個憲法新焦點問題，在此段落本人僅就憲法司法化以及違憲審查作簡單的評述，而憲法私法化作為本論文的重點則置于下段作重點評述。
就憲法司法化問題：（1）本人認為把憲法作為法從而推理出它可以被司法機關(guān)適用是不夠嚴密的，承前有關(guān)憲法法地位及效力的分析，可以看出此說法沒有把法體系中的內(nèi)部層次分清，因而是不科學的；（2）把憲法序言作為司法機關(guān)適用憲法的理論依據(jù)，本人認為這僅僅是對形式主義的簡單追求而已。我們知道有關(guān)憲法序言的產(chǎn)生，僅僅是特定的歷史背景下，特定的領(lǐng)導人影響下的一種形式表現(xiàn)，其存在與否對于憲法來說沒有太多的意義，更不要說有什么法的效力問題了；（3）把有關(guān)憲法規(guī)定的權(quán)利受到侵害作為司憲問題成立的依據(jù)，雖有一定的道理，但本人認為這是一種以舍末求本的表現(xiàn)，即置具體的法律不顧而追求概括性的憲法。
在此本人的觀點并不是否定有關(guān)憲法司法化問題，而是僅就有關(guān)本人認為不夠嚴謹?shù)挠^點發(fā)表個人的見解而已。其實有關(guān)憲法司法化問題本人還是贊同的，就有關(guān)憲法適用本人以為應(yīng)該是在憲法的原則性問題、根本性問題上適用，是有限度的適用，不能象普通的法律那樣隨時隨地的拿來適用，否則憲法的根本法性質(zhì)和至上性原則將會喪失。因此操作程序的復雜性決定有關(guān)憲法司法化問題在現(xiàn)實社會中的具體運用是比較困難的。
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